Blog Renato Geraldo Mendes

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O QUE É LEGALIDADE, AFINAL?

Os que atuam na Administração sabem que devem respeitar um valor jurídico que se convencionou chamar de legalidade. Esse pressuposto está enunciado no caput do art. 37 da Constituição e também presente na mente dos agentes públicos. Logo, é de se supor que todos, sem exceção, saibam exatamente o que é legal e o que é ilegal, como condição para poder agir.

Mas não custa desconfiar um pouco de tal certeza. Assim, o objetivo do presente texto é refletir sobre coisas que parecem ser simples, claras e certas, mas estão longe de ser. Tais coisas podem ser enunciadas por meio das seguintes perguntas: o que é legalidade? Quando uma conduta deve ser tida como legal ou ilegal?

É possível responder às questões acima dizendo simplesmente que legal é o que está de acordo com a ordem jurídica, e ilegal é o que está em desacordo com ela. E que legalidade é a qualidade do que é legal, como fazem os dicionaristas tradicionalmente.

A certeza em torno do que seja legalidade produziu, por exemplo, algumas pérolas do Direito Administrativo e que podem ser encontradas em todos os cursos e manuais sobre o assunto, tais como: “administrar é aplicar a lei de ofício”¹, “enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa se pode fazer o que é permitido”². Ou, ainda, como preferiu o legislador constituinte: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”³ .

Portanto, de acordo com o senso comum, agir de modo a respeitar a legalidade significa tomar decisões e praticar atos conforme a “lei” ou a “ordem jurídica”.

Com as respostas ou fórmulas acima, estaria resolvido o problema?

Não tenho dúvida em responder que não! Ou seja, ao produzir tais respostas, o que se consegue é apenas mudar o problema de lugar, isto é, transferimos para a ideia de “ordem jurídica” ou de “lei” o problema que antes era outro: saber quando uma conduta é legal ou ilegal.

Transferir o problema de lugar tem sido uma técnica eficiente e que cumpre uma única missão: possibilita que quem foi questionado possa se livrar de quem fez a pergunta. No entanto, se o interlocutor insistir em querer saber o que é a tal “ordem jurídica”, ou a “lei”, na qual foi alicerçada a solução do problema ou, ainda, saber o que é agir de acordo com ordem jurídica, estaremos diante de novo desafio.

Mudar o problema de lugar tem sido a forma encontrada para resolver dificílimos problemas jurídicos. No caso em questão, o problema que estamos tratando é estrutural, pois falamos de uma realidade ou categoria essencial para o regular funcionamento de todo o sistema jurídico, ou seja, saber o que é legal e o que é ilegal.

Mas cabe uma pergunta: por que se transfere o problema de lugar? Resposta: porque não se tem certeza sobre o que é realmente legalidade, muito embora possamos insistir que sabemos sim o que ela é, até porque admitir o contrário é reconhecer que temos um seríssimo problema.

Para que se possa dizer: isto é legal e isto é ilegal, é preciso definir um referencial capaz de apartar os dois mundos. O esforço histórico do positivismo dogmático foi edificar um referencial objetivo capaz de nos propiciar a desejada segurança. Esse referencial sempre foi, e ainda é, o enunciado prescritivo, ou seja, basicamente, o texto da lei. É ele que nos tem guiado pela escuridão dos labirintos do Direito e servido de suporte para as nossas decisões.

Seria fantástico se as pessoas que têm de tomar decisões nos mais diferentes campos de atuação pudessem simplesmente agir de acordo com a ordem jurídica porque não há dúvida sobre o que fazer e o que não fazer. Ou ainda, porque a solução para resolver o problema com o qual elas se deparam possibilita, à luz do regime jurídico vigente, uma só alternativa; algo do tipo padronizado e que não dá margem para discussões sobre a possível solução. Se o mundo do Direito fosse assim, seria uma beleza; mais do que isso, seria uma facilidade atuar nele. Mas o mundo jurídico não é assim!

É até razoável dizer que legal é o que está de acordo com a ordem jurídica, e ilegal é o que está em desacordo com ela, desde que não haja dúvidas em torno do que seja estar de acordo ou em desacordo com o que se convencionou chamar “ordem jurídica”. Mas o que é agir de modo a respeitar a ordem jurídica? A resposta pode ser do tipo: é cumprir o que está determinado na lei. Em razão da resposta, outros problemas surgem, pois o que significa estar determinado na lei? Afinal, determinado de que forma? Não temos resposta fácil para essas perguntas; ao contrário, a coisa é extremamente complexa e difícil.

É fato que o modelo baseado no plano enunciativo (texto) está em crise. E está em crise porque confunde duas realidades distintas: o enunciado com a norma. Norma é uma coisa; o enunciado é outra outra. No entanto, é preciso que se diga que o fato de tal modelo estar em crise não significa que ele foi abandonado. Referido modelo é o que vigora entre nós e norteia a solução de grande parte dos entendimentos doutrinários, das decisões judiciais e dos tribunais de contas de todo o País.

No entanto, a par do modelo tradicional, existe outro referencial distinto e que tem sido adotado pelos que reconhecem que o modelo vigente está superado, sendo incapaz de dar conta de resolver o problema. Mas é preciso dizer que esse novo modelo ainda não foi prototipado; ele está sendo ainda construído e idealizado.

Essa dualidade de modelos cria uma série de problemas com os quais ainda não sabemos lidar. É comum vermos os dois modelos serem usados simultânea e aleatoriamente. É como se tivéssemos usando os sistemas analógico e digital ao mesmo tempo.

Assim, ora se condena alguém com base no “sistema analógico”, isto é, porque ele não respeitou a mais estrita literalidade da lei ao decidir ou agir e, na mesma velocidade, é possível absolver outro sujeito, por idêntico fato, de acordo com o “sistema digital”, ou seja, com base em um raciocínio finalístico e essencial de quem julga, o que resulta em pôr de lado a literalidade que antes fundamentou a decisão ou julgamento adotado.

É preciso ter a mais profunda certeza de que não existe uma só legalidade. A legalidade é uma foto holográfica e, como tal, pode revelar diferentes imagens, bastando apenas alterar o ângulo de visão.

Vamos a um exemplo emblemático e recente no cenário jurídico nacional.

Em 18.09.2013, por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que são cabíveis embargos infringentes contra decisão majoritária do Pleno em ação penal originária de sua competência. Até 18 de setembro, quando o Min. Celso de Mello proferiu seu voto vencedor, o entendimento reinante era o de que era incabível tal recurso no STF em ação penal originária.

Imagine-se agora um concurso público para provimento de cargo jurídico realizado em junho de 2013, no qual figurava a seguinte questão: é cabível a interposição de embargos infringentes no STF contra decisão majoritária em ação penal originária? Seguramente a resposta correta seria não. Mas imagine-se, ainda, que a prova do tal concurso fosse corrigida, por exemplo, no dia 19 de setembro. Qual seria a resposta para a questão? Bem, é possível dizer que quem errou a questão, por não saber qual era o entendimento do STF, acertaria a questão se a prova fosse corrigida em 19 de setembro. Por outro lado, quem a acertou, por conhecer o entendimento do STF antes do voto do Min. Celso de Mello, teria errado. Considere-se também que, para uns dos candidatos, a aprovação ou a reprovação dependesse de acertar ou errar uma questão. É certo que teríamos um grande problema. Mas como resolver o problema? Anular a questão é, certamente, uma possível solução.

Mas a pergunta é: ao discutir a questão do cabimento dos embargos infringentes, o que fez o STF, sob o ponto de vista essencial? A resposta parece ser, sob o ponto de vista essencial, que o STF discutiu e decidiu o que é legalidade, ou seja, se é cabível a interposição de um recurso numa situação específica, cuja disciplina é regulada pela ordem jurídica. Em outras palavras, o STF definiu o que é legal e ilegal. Nada mais do que isso.

Retomando as ponderações acima, é possível afirmar que não é simples dizer o que é legalidade. No caso dos embargos infringentes, a ideia de legalidade para seis ministros do STF foi uma e, para os demais, foi outra. E não se pode dizer que cinco dos ministros estavam errados e seis deles estavam certos. O que se pode dizer apenas é que a ideia de legalidade, a par de um aspecto material (qualitativo), decorre também de um aspecto quantitativo. Vale dizer: a legalidade, no caso dos embargos infringentes, decorreu do entendimento majoritário de seis ministros, e não do entendimento de cinco deles.

É importante notar que a ideia de legalidade, no caso referido, mudou sem que se operasse nenhuma mudança legislativa, por tal razão registrei no livro A Quarta Dimensão do Direito que “a modernidade/atualidade do Direito depende mais do intérprete do que do legislador”. Há, portanto, uma diferença fundamental entre o plano enunciativo e o normativo. O plano enunciativo é uma obra do legislador; já o normativo, uma criação do intérprete.

Com as ponderações feitas no presente texto, não estamos afirmando que o texto legal não tem importância nem mesmo sustentando que a legalidade é uma lenda, isto é, não exista. Ela existe, só não sabemos o que ela é em termos precisos. No exemplo da decisão do STF, a legalidade se traduziu na admissão dos embargos infringentes. No entanto, se o voto do Min. Celso de Mello fosse em sentido contrário, a legalidade seria outra, e não a que prevaleceu no caso.

Acreditar que da ordem vigente é possível garimpar uma única solução jurídica razoável é, nos tempos atuais, inadmissível, pois o que é razoável é viabilizar, seguramente, mais de uma possibilidade jurídica. A evolução do Direito, enquanto fenômeno social, passa pela superação dessa questão e pela ressignificação do que é legalidade. Penso que vivemos uma importante crise no Direito. Talvez a crise não esteja na nossa incapacidade de precisar o que é legalidade, mas sim na insistência em não admitir que há um sério problema a ser enfrentado.

Talvez se possa até sustentar que reconhecer o problema é instaurar efetivamente uma crise que, apesar de real, não é percebida, uma vez que muitos se dão por satisfeitos em ter como resposta que a legalidade significa “respeitar a lei”.  Ao agir assim, por outro lado, abandonamos a busca de um novo alicerce para ancorar a legalidade. Estamos empurrando com a barriga esse problema, como se isso ajudasse em alguma coisa. Acredito que, ao encontrarmos esse novo alicerce, estaremos inaugurando também uma nova era para o Direito e sua melhor compreensão.

Portanto, temos um desafio: evoluir,  ou seja, construir um novo referencial, o que não é simples. Mas é certo que precisamos superar a visão de juridicidade formal e consolidar o modelo melhor, baseado na ideia de essência, de conteúdo. É indispensável atingir o estágio em que a eficiência e a eficácia das decisões prevaleçam sobre a visão de legalidade estrita e míope.

Assim, é necessário reconhecer que temos de repensar muitas coisas, tais como: o que é legalidade, o que é agir de acordo com a ordem jurídica, o que é cumprir a ordem jurídica, etc.?

Todos esses são desafios que temos de superar.

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¹ Expressão cunhada pelo grande Seabra Fagundes.

² Expressão utilizada por Hely Lopes Meirelles.

³ Inc. II do art. 5º da Constituição Federal.

3 Comentários

  • Konstantin Gerber
    Posted 17 de abril de 2014 20:05

    Caro Renato, fala-se em crise do principio da legalidade, sobre o que não me atrevo a comentar, considerando haver recentes obras, como a de Paulo Otero. No mais, apenas agrego que o agir administrativo deve seguir um princípio de respeito aos direitos fundamentais, sobre o que existe bastante doutrina.

    Konstantin Gerber
    Grupo de Pesquisas em Direitos Fundamentais, PUC SP

    • Renato Geraldo Mendes
      Posted 28 de abril de 2014 10:39

      Agradeço as palavras e ponderações.

  • Eire Zimmermann
    Posted 13 de junho de 2014 10:26

    Prezado Renato Geraldo Mendes,

    Quanto mais dinâmico e complexo o contexto da sociedade, mais relevante nos parece o tema destacado por você neste artigo.

    O simples fato de não se reconhecer a ambiguidade/complexidade de um determinado caso em estudo é certamente uma causa-raíz de uma série de problemas, seja a interpretação simplista, mecanicista da lei sem considerar os objetivos que a motivaram ou ainda, pior, replicar esta atitude inadequada para outros casos.

    Um exemplo emblemático deste enfrentamento indevido da ambiguidade, nos parece, é o debate crescente sobre entendimentos divergentes, no contexto da lei 8.666/93, quanto a sobreposições entre o Art. 24 inciso XXI (dispensa para pesquisa científica…) e o Art. 25 (inexigibilidade), conforme detalhado a seguir:

    1) PROBLEMA

    – Entendimentos divergentes quanto ao enquadramento de importações para pesquisa na lei 8.666/1993 nos casos em que são satisfeitos simultaneamente os requisitos do Art. 24 inciso XXI – dispensa – e os do Art.25 – inexigibilidade.

    – Alguns procuradores entendem que um processo de compra só é passível de dispensa se for viável a licitação; se inviável, mesmo que satisfeitos os requisitos de dispensa, o enquadramento correto seria como inexigibilidade;

    2) IMPLICAÇÕES

    – Perda da visibilidade da relevância atribuída pelo legislador à importação para pesquisa quando se afasta o enquadramento do inciso XXI do Art.24;

    – Retrabalhos durante a fase de instrução de processos quando há mudanças de entendimento pelos procuradores;

    – Aumento dos requisitos para instrução do processo, ainda que pequeno, quando o procurador recomenda o enquadramento como inexigibilidade (ao invés de dispensa) – nestes casos há o requisito adicional de comprovação de exclusividade do fornecedor;

    – Dependência de se saber qual procurador emitirá parecer sobre o processo para se identificar o enquadramento considerado correto;

    3) COMENTÁRIOS E ARGUMENTAÇÃO

    __Argumento-001: As hipóteses de dispensa incluem casos que se caracterizam, adicionalmente, pela inviabilidade de competição.

    – Vide, como exemplo, os incisos do XVII e XXII do Art. 24:

    Art. 24, inciso XVII: ” XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”

    Art. 24, inciso XXII: “XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”

    – Do ponto da doutrina, é notório o reconhecimento de que as hipóteses de dispensa incluem casos em que adicionalmente é inviável a competição. Como exemplo temos:

    MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. Curitiba: Zênite, 2013. Pág. 400: “(…) Por outro lado, caberá reconhecer que a reunião dos casos de dispensa não observou critério material, visto que muitas hipóteses de inexigibilidade foram incluídas no art. 24 (…)”.
    – Do ponto de vista do TCU, há por exemplo o processo TC 013.038/2004/8, referente à Escola Técnica Federal de Palmas, em que o TCU aponta a necessidade de enquadrar o serviço de fornecimento de energia não no Art. 25 (inexigibilidade), como vinha sendo feito, mas no Art. 24 (dispensa).

    __Argumento-002: A regra específica (dispensa) afasta a regra geral (inexigibilidade).

    – O Art. 24 apresenta um rol taxativo, explícito dos casos de dispensa; já o Art. 25 é genérico e apenas ilustra alguns casos.

    – Então, para as importações para pesquisa que satisfaçam simultaneamente os requisitos do inciso XXI do Art. 24, que é taxativo e específico para importação para pesquisa, e o requisito geral do Art. 25, a inviabilidade de competição, então a regra específica é que se sobrepõe, ou seja, o inciso XXI do Art. 24 – dispensa (e não Art. 25 – inexigibilidade).

    __Argumento-003: A interpretação da norma é obrigatoriamente a favor da finalidade que a motivou; neste caso, a celeridade e economicidade da pesquisa que motivou a importação.

    – Se nas hipóteses de dispensa do inciso XXI do Art. 24 o legislador sobrepôs intencionalmente o princípio da celeridade sobre o da licitação, qual seria a justificativa para se sobrepor o Art. 25, genérico, que também prioriza o princípio da celeridade sobre o princípio da licitação, ao Art. 24, sendo que este, específico para importação para pesquisa, apresenta intencionalmente uma carga burocrática menor para a instrução do processo?

    – Se a importação para pesquisa satisfaz tanto os requisitos de dispensa quanto de inexigibilidade, e a celeridade do processo é maior no caso de dispensa sem outras implicações negativas, então há que se optar pela dispensa e não pela inexigibilidade.

    Atenciosamente,

    Eire Zimmermann
    Universidade Federal do Paraná (UFPR)
    Divisão de Importação

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