Blog Renato Geraldo Mendes

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A ideia de regra e exceção

O inc. XXI do art. 37 da CF, o mais importante preceito que disciplina a contratação pública, consagra tanto o dever de licitar quanto a obrigação de não realizar a licitação. Sob o ponto de vista jurídico, a licitação não é a regra, nem a inexigibilidade é a exceção.

A ideia de regra e exceção não é uma questão meramente abstrata, que pode ser fixada genericamente, mas uma condição que deve ser apurada em razão de certos pressupostos e da configuração da situação concreta.

Assim, essa ideia dependerá da análise de cada contexto fático. É por meio da análise do caso concreto que será possível afirmar se a licitação é ou não cabível. Por exemplo, se estiver presente o pressuposto do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, a inexigibilidade será a regra, e a licitação não poderá ser realizada. Por outro lado, se a situação for emergencial, a regra é dispensar a licitação, deixando de realizá-la. Logo, a ideia de regra e exceção são determinadas por condições jurídicas reais e concretas, ou seja, não se trata de um esquema puramente abstrato.

Portanto, sob o ponto de vista constitucional, não é adequado afirmar que a licitação é a regra e que a contratação direta é a exceção. Isso porque existem duas realidades totalmente distintas sob o rótulo “contratação direta”: a dispensa e a inexigibilidade.

Não se deve confundir nem querer equiparar dispensa e inexigibilidade. É certo dizer que a licitação é regra e que a dispensa é a exceção, mas é totalmente equivocado dizer que a licitação é a regra e que a inexigibilidade é a exceção. É equivocado porque licitação e inexigibilidade têm pressupostos distintos. No entanto, a licitação e os casos típicos de dispensa apresentam o mesmo pressuposto, qual seja, a possibilidade de competição.

Dessa forma, é possível dizer que, diante da possibilidade de competição, a licitação deve ser a regra e que a dispensa deve ser a exceção. Como conclusão lógica, tem-se: se a competição for inviável, a regra será a inexigibilidade, e a licitação estará proibida, pois esta tem como pressuposto a viabilidade de competição. A propósito, a ideia de regra e de exceção no Direito depende sempre da presença do mesmo pressuposto jurídico. Essa é uma lição que ainda não aprendemos.

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