Blog Renato Geraldo Mendes

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Mecanismos de ampliação da disputa

Ainda que se possam apontar outros, os mecanismos de ampliação da disputa idealizados pelo legislador são, basicamente, três: (a) divisão do objeto em partes (itens e lotes); (b) autorização de formação de consórcio; e (c) subcontratação.

O raciocínio do legislador foi simples e objetivou a ampliação da disputa por dois modos distintos: (a) reduzindo o tamanho do objeto da contratação e/ou (b) permitindo a união de duas ou mais pessoas, seja na própria licitação, seja apenas na fase contratual.

Não sendo possível a divisão ou a separação dos objetos por razão de ordem técnica ou econômica e havendo restrição em razão disso, deverá ser permitido, obrigatoriamente, o consórcio ou mesmo a subcontratação, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Os mecanismos  de ampliação da disputa devem ser adotados para reduzir a restrição sempre que a competitividade estiver ameaçada. Não se trata, portanto, de simples faculdade a ser exercida ao bel prazer da Administração, mas de um dever a ser cumprido sempre que houver potencialidade de restrição em razão da complexidade, das características ou da quantidade do objeto da disputa.

Assim, caso a Administração, em sua análise de mercado, entenda que o que restringe a disputa é apenas parte específica do objeto, não será necessário permitir o consórcio, mas apenas autorizar a subcontratação dessa parte específica, que nada mais é do que permitir que o futuro contratado repasse a um terceiro parte de seu encargo.

Autorizar pessoas consorciadas ou o futuro contratado a subcontratar não é uma decisão arbitrária do agente, mas discricionária. A propósito, a discricionariedade, nesse caso, é exercida com base e nos limites reais do mercado, e tais condições devem ser materializadas no processo administrativo que formaliza a contratação.

Assim, se há restrição e o edital não autorizar a formação de consórcio ou a subcontratação, caberá ao interessado impugnar o edital e demonstrar a restrição. O ideal é que a formação de consórcio ou a subcontratação não fossem uma faculdade da Administração, mas uma faculdade a ser livremente exercida pelos agentes econômicos. Esse é um aspecto que deve mudar na ordem jurídica – só não consigo precisar quando.

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