Blog Renato Geraldo Mendes

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Complexidade do objeto versus complexidade da obrigação a ser cumprida

É preciso perceber que existe uma diferença entre complexidade do objeto e complexidade da obrigação a ser cumprida em razão da execução do contrato. Essa diferença é fundamental para entender, por exemplo, o cabimento do pregão. A complexidade da solução pode ter ou não relação com a da obrigação a ser cumprida. É preciso saber separar bem esses dois mundos, pois eles têm sido confundidos, o que tem dificultado a compreensão do que se deve entender por bens e serviços comuns e, por consequência, quando deverá ser adotado o pregão.

A maior parte das soluções (bens e serviços) desejadas pela Administração não é feita diretamente por quem cumpre o contrato, ou seja, quem vai cumprir o contrato é simplesmente um intermediário entre o fabricante e a Administração. Em um contrato de compra e venda, ainda que o objeto possa ser complexo (por exemplo, fornecimento de equipamento de informática altamente sofisticado), a obrigação de quem cumpre o contrato (fornecedor) é destituída de complexidade técnica, isto é, a obrigação não é contaminada pela complexidade do equipamento. Quem precisa ter capacidade técnica para viabilizar a solução é o fabricante do equipamento, não quem o vendeu para a Administração. Aliás, o fabricante nem participa da licitação ou da relação jurídica contratual, só entrará em cena se for necessário acionar a garantia do bem.

Portanto, uma coisa é a complexidade do objeto, e outra é a da obrigação a ser cumprida pelo contratado. Nos negócios que envolvem objetos a serem executados sob encomenda, em que tais objetos são tecnicamente complexos, não é possível raciocinar da mesma forma que em uma simples compra, na qual o fornecedor não precisa deter capacidade técnica, pois é somente um intermediário.

Em uma obra de engenharia, no desenvolvimento de um serviço intelectual (um projeto, um parecer jurídico, um sistema de TI), não há intermediário nem há solução (objeto) pronta e acabada, mas sim uma solução a ser viabilizada. Nesse caso, a solução deve ser feita sob encomenda, e o ingrediente principal para sua obtenção é a capacidade técnica do contratado.

Aliás, afirmamos em outra oportunidade que a Administração, por exemplo, não contrata uma obra de engenharia, mas a execução de um projeto básico (solução) cujo resultado pode ser ou não uma obra.

A distinção entre a complexidade da solução e a da obrigação a ser cumprida é essencial, pois é em face dela que se saberá o regime jurídico a ser adotado: se o da Lei nº 8.666/1993 ou o do pregão, uma vez que, sob o ponto de vista da condução da fase externa do processo de contratação pública, esses são dois sistemas distintos. E a distinção reside, fundamentalmente, na inversão das etapas de habilitação e de propostas.

Assim, por exemplo, a Lei nº 13.303/2016 previu, em seu art. 50, a possibilidade de adoção dos dois sistemas de seleção: o do preço-capacidade e o da capacidade-preço, sendo o primeiro a regra a ser adotada. Para saber quando o segundo é cabível, deve-se ter a clareza entre complexidade do objeto e complexidade da obrigação.

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