Blog Renato Geraldo Mendes

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Diferença entre igualdade formal e material

A licitação é um processo de negociação coletivo cuja finalidade é assegurar igualdade formal entre pessoas materialmente iguais. A licitação não cria igualdade material entre competidores, pois essa é uma condição que depende apenas da realidade, não do legislador.

O que a licitação cria é igualdade formal entre pessoas que são materialmente iguais. Portanto, a licitação apenas assegura que a disputa entre os iguais seja justa e que o vencedor seja definido por meio de critério objetivo. Quando as leis falam em igualdade na licitação, referem-se à igualdade formal, não à material. A igualdade formal é o reconhecimento de que todos são iguais perante o processo, desde que sejam materialmente iguais.

Assim, a finalidade do edital de licitação não é tornar igual o que é desigual por natureza, mas garantir que os materialmente iguais sejam tratados, de forma isonômica, durante o processo de contratação.

Exemplo de situação na qual se tenta criar igualdade formal sem que haja igualdade material é a modalidade concurso, realizada para selecionar trabalhos técnicos, científicos e artísticos. Ao contrário do que está dito na ordem jurídica e nos livros de Direito Administrativo, o concurso não é modalidade de licitação, mas de inexigibilidade, pois a licitação pressupõe a necessária viabilidade de competição e, na seleção de trabalhos técnicos, científicos e artísticos, ela é inviável, pois não é possível definir, comparar e julgar trabalhos técnicos ou artísticos, por exemplo, por meio de critérios objetivos. Essa incapacidade torna a licitação inexigível, porque, sem tal critério, não se pode assegurar tratamento isonômico, ou seja, o próprio pressuposto da licitação não é viabilizado.

Em verdade, qualificar o concurso como modalidade de licitação é um bom exemplo de um grande equívoco cometido pelo legislador ordinário. É o que se pode chamar de “gafe jurídica”.

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