Blog Renato Geraldo Mendes

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Aspectos formal e material do contrato administrativo

No setor público, o contrato é um acordo de vontades estruturado sob os pontos de vista formal e material. Não é difícil perceber que a vontade da Administração é integralmente manifestada no edital. Essa manifestação de vontade, decorrente de planejamento, é documentada por escrito no edital, que é assinado por agente competente da Administração e, ainda, no mínimo, publicado no Diário Oficial e em site na internet. Com a publicação do edital, a Administração manifesta formal e materialmente sua vontade para todos os efeitos jurídicos. Portanto, com o edital, temos a primeira vontade do futuro acordo ou contrato. Assim, a publicação do edital deflagra a licitação, pois, antes de tal providência, não se pode falar propriamente em licitação.

Por outro lado, as propostas apresentadas pelos licitantes durante a licitação nada mais são do que manifestações de suas vontades. Depois da devida análise das propostas, a Administração escolhe, de acordo com o critério objetivo, uma delas como sendo a manifestação de vontade que faltava para concretizar o acordo.

Assim, com a aceitação da proposta, temos a segunda manifestação de vontade. Com efeito, é dessa aceitação criteriosa, convencionalmente chamada de homologação, que nasce o contrato, e não apenas a mera expectativa de direito ao contrato, conforme entendimento ainda dominante na doutrina e na jurisprudência. Não temos dúvida alguma de que, com a homologação, nasce a relação jurídica contratual sob os pontos de vista formal e material.

Na perspectiva formal, o acordo de vontades está formalmente materializado no edital e na proposta vencedora, pois tais documentos são escritos e assinados pelas partes envolvidas e, portanto, revestem-se de todas as exigências legais. Na perspectiva material, o edital traduz o encargo desejado pela Administração para atender à sua necessidade, e a proposta vencedora expressa a remuneração desejada pelo particular para cumprir o encargo. Com isso, temos o conteúdo ou núcleo material do contrato, ou seja, o encargo e a remuneração. Como dito, o contrato está firmado sob os pontos de vista material e formal.

É engano achar que somente a transposição das condições materiais contidas nos dois documentos (edital e proposta), para atender a uma exigência formal (o termo de contrato, por exemplo), faz nascer o contrato. Isso não é verdade, já que o contrato nasce durante a fase externa (licitação, dispensa ou inexigência) com a homologação ou ratificação, e não depois destas.

Da mesma forma que não se pode confundir mandato com procuração ou música com partitura, não se pode mais confundir contrato com instrumento contratual, pois o primeiro é o negócio jurídico, e o segundo, o documento que materializa referido negócio.

Assim, se o negócio decorreu de regular licitação e não houve a formalização do negócio por meio do termo de contrato ou da nota de empenho, por exemplo, ou mesmo na hipótese de não ter havido regular formalização de termo aditivo de prorrogação do prazo de execução, não se pode dizer que não houve contrato, pois, indiscutivelmente, existiu o contrato. No entanto, o que se pode é dizer é que o contrato não foi formalizado em um termo de contrato ou não houve formal prorrogação do prazo e das condições contratuais. 

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