Blog Renato Geraldo Mendes

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A complexidade de delimitar o que é legalidade

É preciso interpretar adequadamente a ordem jurídica. Muitas vezes, uma condição prevista na ordem jurídica revela-se como absoluta, mas, no entanto, ela é apenas relativa. As condições não vem com uma indicação apontando se elas são absolutas ou relativas. É o processo de interpretação que revelará se a condição que não foi atendida em determinado momento pode ser em outro.

A certeza em torno do que seja legalidade produziu algumas pérolas do Direito Administrativo e que podem ser encontradas em todos os cursos e manuais sobre o assunto, tais como: “Administrar é aplicar a lei de ofício”; “Na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, mas na atividade administrativa somente é possível fazer o que é permitido”; ou, ainda, como preferiu o legislador constituinte: “Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

É até razoável dizer que legal é o que está de acordo com a ordem jurídica, e ilegal é o que está em desacordo com ela, desde que não haja dúvidas em torno do que seja estar de acordo ou em desacordo com o que se convencionou chamar de “ordem jurídica”.

Mas o que é agir de modo a respeitar a ordem jurídica? A resposta pode ser do tipo: é cumprir o que está determinado na lei. No entanto, é insatisfatória.

Em razão da resposta, outros problemas surgem, pois o que significa estar determinado na lei? Afinal, determinado de que forma? Não temos resposta fácil para essas perguntas.

No entanto, para os que acreditam que sabem o que é legalidade, afirmamos apenas que eles não entenderam ainda a dificuldade e complexidade envolvidas.

Um exemplo ajudará a entender melhor: se a Administração não exigiu garantia contratual expressamente no edital, ela poderá exigir tal garantia por ocasião da celebração do contrato?

Uma resposta precipitada por conduzir a conclusão de que, se não foi prevista no edital, ela não poderá ser exigida na fase contratual, pois a lei parece sugerir isso.

No entanto, o fato de a garantia não ter sido prevista no edital não significa que ela não possa ser exigida na fase contratual. Mesmo não tendo sido prevista, a garantia poderá ser exigida, mas haverá a necessidade de revisão contratual. Portanto, a condição do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, de que a garantia depende de previsão contratual, deve ser interpretada em termos relativos, e não como uma vedação absoluta à sua exigência na hipótese de não previsão em edital.

Dizer que a garantia depende de previsão no edital serve apenas para deixar claro que ela, quando for o caso, deverá integrar o encargo contratual e fazer parte do preço final da proposta. Isso não significa proibição absoluta, ou seja, não quer dizer que ela não possa ser exigida, desde que mediante revisão do preço.

Portanto, a Administração pode exigir a garantia de proposta na fase contratual, mesmo que não a tenha previsto do edital, desde que revise o contrato, pois a garantia implicará custo para o contratado.

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