Blog Renato Geraldo Mendes

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Garantia contratual – Percentual

Qual o percentual que pode ser exigido a título de garantia contratual nas licitações?

É possível dizer que temos dois percentuais distintos a serem observados, conforme o tipo de obrigação ou encargo a ser executado, resultando, dessa avaliação, uma regra geral a ser seguida e uma exceção que pode ser adotada.

A regra geral é que o percentual de garantia não poderá ser superior a 5% do valor do contrato. No entanto, há uma exceção em que é possível elevar o percentual em até 10% do valor do contrato: situações em que o encargo tem por objeto obras, serviços e fornecimentos de grande vulto e envolve alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis.

A elevação do percentual para 10% pode ocorrer somente quando presentes os critérios indicados no § 3º do art. 56: (a) grande vulto, ou seja, valor superior a R$ 37.500.000,00; (b) encargo que traduza alta complexidade técnica; e (c) riscos financeiros consideráveis.

Não estando reunidos os critérios apontados, o percentual da garantia deverá se limitar a, no máximo, 5%.

A nosso ver, o primeiro critério “a” (grande vulto) não deveria existir, pois apenas os dois outros (“b” e “c”) seriam suficientes. Vale dizer: não é razoável impor a elevação do percentual para 10% apenas quando se estiver diante de contrato de grande vulto, uma vez que contratações com valor elevado, mas inferiores a R$ 37.500.000,00, também deveriam (ou poderiam) exigir uma garantia maior.

Outro aspecto importante a ser observado é que, quando o § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 emprega os termos “não excederá” e “até”, impõe uma variação de percentual que vai de 0% a 5% ou de 0% a 10%. Isso significa que tanto é possível não exigir a garantia contratual quanto exigir um percentual até o limite previsto em lei.

A existência desses limites insere a decisão em um círculo que envolve opção de natureza discricionária, à semelhança da própria possibilidade de dispensar a exigência. Aliás, a exigência em si e o limite máximo são aspectos de uma mesma realidade. Com efeito, tratando-se de competência discricionária, é necessário que o agente justifique por que está fixando o percentual máximo, e não outro que a margem discricionária lhe possibilita. Vale dizer: a justificativa da exigência não existe apenas quando se adotar a exceção prevista no § 3º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, consoante determina o próprio enunciado.

Por fim, um outro aspecto que envolve a exigência de garantia é a de que ela está sempre associada à de risco. Quando não houver risco contratual, não faz sentido exigir garantia de execução, por isso, o legislador a estabeleceu como uma faculdade a ser exercida caso a caso. Fixar garantia contratual quando ela for desnecessária, em razão do encargo a ser executado, é onerar o preço final.

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