Blog Renato Geraldo Mendes

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Constitucionalidade da garantia adicional

A exigência da garantia adicional prevista no § 2º do art. 48 da Lei 8.666/1993 exige uma análise cuidadosa. Quando o licitante apresenta sua proposta, ele não tem como definir quanto pagará a título de garantia adicional e se, de fato, terá de pagar, pois o recolhimento dessa garantia pode ser considerado “um fato imprevisível ou mesmo previsível de consequência incalculável”, tendo em vista que não se sabe se ocorrerá e, ainda que houvesse certeza, não se saberia qual seu montante, uma vez que seria necessário conhecer previamente a proposta dos demais licitantes.

Diante desse panorama, o licitante não tem como estimar o custo da garantia adicional, que pode ser tanto pequeno quanto considerável, inclusive maior do que a própria garantia ordinária em alguns casos. Dessa forma, se ele não estima a garantia, terá de arcar com um ônus adicional e que não poderia ser precisamente estimado. Se inclui um valor aleatório a título de garantia, eleva seu preço e corre o risco de perder o certame para um licitante que não a estimou. Logo, se não houver necessidade de garantia adicional o licitante que arriscou e não a estimou foi beneficiado, pois não embutiu esse custo no preço final.

Como se pode ver, a garantia adicional tem um problema de ordem constitucional. Ou considera-se que ela é inconstitucional e não deve ser exigida em nenhuma hipótese, ou revisa-se o contrato caso seja exigida. Jogar simplesmente para o licitante a solução desse problema é violar a ordem jurídica, especialmente a constitucional.

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