Blog Renato Geraldo Mendes

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Condições restritivas à participação – Necessidade de fundamento de validade

O que confere a condição de certeza para o direito do licitante não é o fato de a exigência prevista no edital restringir ou impedir sua participação, mas a ausência de fundamento de validade para a fixação da restrição. Uma condição restritiva pode até ser válida se for justificável à luz da necessidade da Administração, caso contrário, será, de fato, considerada ilegal. Portanto, a questão central não é a existência de restrição no edital, mas a inexistência de fundamento de validade para ela.

Na contratação pública, o que calibra a legalidade ou a ilegalidade de uma exigência é, essencialmente, a necessidade.

Nesse sentido, ao apreciar o caso concreto no qual se alega a existência de restrição no edital e afastamento de potencial licitante, caberá ao juiz apurar se a condição imposta no edital é indispensável para que a necessidade pública possa ser satisfeita. Se sim, é possível sustentar que não há ilegalidade. No entanto, se não restar caracterizada que a condição restritiva é indispensável para atender à necessidade, será possível reconhecer sua ilegalidade. Nesse último caso, haverá direito violado e, portanto, em tese, é cabível mandado de segurança.

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