Blog Renato Geraldo Mendes

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Aplicação do direito de preferência

Uma das exigências que gera muita dúvida entre os agentes públicos quanto ao direito de preferência é a aplicação conjunta dos dois tipos de preferências atualmente vigentes. A propósito, o próprio Governo já cometeu erros e definiu orientação equivocada nesse campo, a qual foi adotada em todo o país. Na ocasião, a Consultoria Zênite advertiu que havia um equívoco, o qual foi, posteriormente, corrigido.

É possível classificar as preferências previstas na Lei em dois grupos: (a) em razão da origem do objeto (produtos e serviços nacionais); e (b) em razão da condição pessoal do licitante (pequenas empresas). Há casos nos quais somente será aplicada a preferência descrita na letra “b” e, em outros, os dois tipos de preferências.

O segundo tipo de preferência (tratamento a favor das pequenas empresas) deve ser aplicado em todas as licitações realizadas no país, independentemente da esfera de governo que licita ou do poder estatal.

A preferência indicada na letra “a” não é aplicável a todas as esferas de governo e poderes estatais, sendo exigível, em princípio, quando a licitação é realizada pela Administração Pública federal. No entanto, os demais entes políticos podem, por meio de ato próprio, adotar as preferências de que trata a letra “a”.

Se as duas preferências indicadas (“a” e “b”) forem aplicadas simultaneamente, a preferência prevista na letra “a”, ou seja, a margem de preferência a favor dos produtos e serviços nacionais, deverá anteceder a prevista na letra “b”. Tendo em vista a própria natureza e a finalidade, a primeira preferência sempre deverá condicionar a segunda, e a razão é puramente lógica.

Assim, sempre que, na licitação, for cotado produto ou serviço estrangeiro, primeiro será preciso dar preferência aos produtos e serviços nacionais e, somente após, poderá ser assegurado tratamento diferenciado às pequenas empresas (MEs e EPPs). Essa deve ser a lógica para a aplicação dos dois tipos de preferências.

Conceder primeiro tratamento às pequenas empresas é incentivar exatamente o contrário do que se pretendeu garantir com a diretriz da política pública que as margens de preferência asseguram – primeiro dar tratamento às pequenas empresas é incentivá-las a comparecer na licitação com produtos importados.

Ora, se a pequena empresa cotar produto importado (estrangeiro), ela não poderá, de plano, beneficiar-se do tratamento diferenciado, salvo se nenhum dos licitantes cotar produto nacional.

Assim, não há dúvida de que existe uma ordem de prioridade entre os dois tipos de preferências.

Como dissemos, de forma equivocada, o Governo havia definido que a ordem seria a inversa, ou seja, primeiro seria dado direito à ME ou EPP e, depois, se fosse o caso, reconhecida a preferência em favor dos produtos nacionais. Vários editais contemplaram o equívoco. No entanto, na ocasião, a orientação da Zênite foi no sentido de que havia um equívoco lógico e que a ordem deveria ser invertida. Tal sugestão foi acolhida tempos depois.

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