Blog Renato Geraldo Mendes

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Recusa do adjudicatário em assinar o contrato

O art. 81 da Lei 8.666/1993 enuncia que: “A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”. Idêntica previsão existe no projeto de lei que pretende substituir a atual Lei Geral.

A previsão indicada parte de uma premissa absolutamente equivocada, pois pressupõe que o contrato que resulta do processo de contratação nasce com a assinatura do licitante vencedor no termo de contrato ou em instrumento equivalente. Assim, caso o licitante se recuse, por exemplo, a assinar o termo de contrato, na forma e no tempo definidos pela Administração, haveria descumprimento total da obrigação.

Aqui, há duas contradições.

A primeira é que o contrato, quando decorre do regular processo de contratação, não depende da assinatura do contratado no termo contratual, pois essa é uma condição meramente formal, já que materialmente a relação contratual já está formalizada com base no edital, na proposta vencedora e no ato de homologação.

A segunda contradição é a de que, se a assinatura é indispensável para que se possa falar em contrato, a não assinatura do licitante vencedor jamais poderia significar descumprimento total da obrigação, ou seja, não seria possível falar que se descumpriu algo ao qual ainda não se estava obrigado. Portanto, se há descumprimento total de uma obrigação, é porque o contrato já existia.

Trata-se de uma impropriedade jurídica dizer que a recusa em assinar o contrato ou retirar o instrumento equivalente caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida. Não é a recusa em assinar o termo de contrato ou instrumento equivalente que pode sujeitar o particular às penalidades legais por descumprimento total da obrigação, mas a recusa em cumprir o encargo assumido na sua proposta, o que é bem diferente.

É preciso perceber que a relação jurídica é formada antes da própria formalização do contrato, seja sob o ponto de vista material, seja sob o formal.

Em verdade, o termo de contrato ou o instrumento equivalente apenas reúne, em um único documento, o acordo de vontades já formalizado em dois documentos distintos, a saber: o edital e a proposta vencedora.

Aliás, até seria possível dizer que não é preciso que o contratado assine o termo de contrato ou instrumento equivalente, pois tal assinatura não tem nenhum valor jurídico, é desnecessária. Não há necessidade da assinatura do adjudicatário, pois a finalidade dela é comprovar que o particular concorda e aceita os termos e as condições do negócio firmado.

No entanto, tal concordância já foi materializada na proposta por ele assinada e apresentada na licitação. E, como o contrato é negócio decorrente do edital e da proposta vencedora, não há necessidade alguma de o adjudicatário assinar o termo de contrato.

Assim, a Administração pode reunir, em um único instrumento, as condições do edital e da proposta vencedora e denominar esse documento de “termo de contrato” ou dar a ele outro nome, mas tal documento não precisará ser assinado pelo contratado.

A relação jurídica que decorre do processo de contratação pública é distinta da que se forma nas relações privadas. Essa confusão embotou a racionalidade e produziu referido equívoco, o qual desafia, inclusive, o bom senso. Aliás, diga-se de passagem, que essa impropriedade equivale ao mesmo equívoco de afirmar que o contrato decorrente de licitação tem natureza personalíssima.

A recusa em assinar o instrumento de contrato não pode, em nenhuma hipótese, implicar descumprimento total da obrigação.

Ora, se, por um lado, há recusa em assinar o termo de contrato e, por outro, a possibilidade de descumprimento total da obrigação é reconhecida, a lógica conduzirá para a conclusão de que isso somente é possível se houver relação jurídica anterior de natureza vinculante, pois, do contrário, estaríamos diante de um absurdo.

Logo, não é o fato de não ter sido assinado o termo de contrato que possibilita o descumprimento total da obrigação, mas a eventual não execução do encargo assumido na proposta que foi recebida, analisada, classificada e aceita pela Administração durante a licitação. Até porque, nesse caso, a não assinatura teria de ser considerada mero descumprimento de uma condição formal, cuja consequência não poderia ser a inexecução total.

É preciso dar um sentido lógico para o art. 81 da Lei nº 8.666/1993.

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