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15 set 2016

Para realizar diligência, não é preciso que tal possibilidade esteja expressamente prevista no edital. A realização de diligência e seu fundamento jurídico decorrem diretamente da faculdade prevista no § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93. Assim, o fato de o edital não ter previsto ou regulado a diligência, bem como as condições a serem observadas para sua realização, não é razão suficiente para impedir o agente público de realizá-la.

A finalidade da diligência é possibilitar que o pregoeiro, a comissão ou a autoridade competente possam reunir todas as informações necessárias a fim de que possa tomar a melhor decisão, isto é, a mais segura e adequada. Com isso, sempre que se entender necessário esclarecer ou complementar dados e informações, poderá ser determinada a diligência em qualquer fase ou etapa da licitação.

Cabe ao agente responsável bem ponderar se é necessário ou não, para poder decidir adequadamente, complementar e esclarecer alguma condição que envolve a situação sobre a qual decidirá. Se, para que se possa bem decidir, for indispensável realizar a complementação ou o esclarecimento da informação, caberá ao agente responsável realizá-la, inclusive como dever de ofício. Caso contrário, em razão da ideia de celeridade que deve orientar o processo de contratação pública, a diligência não deverá ser feita se a decisão puder ser balizada pelos elementos constantes e informados no processo.

É preciso ter a clareza de que o fato de a diligência ser uma faculdade da qual o agente competente pode lançar mão sempre que julgar adequado, independentemente de haver previsão no edital, não significa que possam ser ignoradas as informações que decorram de documentos oficiais, certidões, atestados, e diligenciar apenas com a finalidade de corroborar a informação já disponível no processo, salvo se houver fortes indícios de que pode ser falsa ou não retratar a verdade dos fatos.

É evidente que, diante de uma situação de fortes indícios, é dever do agente realizar a diligência, pois, do contrário, poderá até responder por omissão de ofício. A existência de indícios capazes de determinar a diligência e a obrigação de que se deve evitar decisão açodada não é fruto apenas de excesso de zelo do agente ou de pura intuição. É preciso que existam elementos concretos para justificar a diligência. Esse é um aspecto importante e que deve ser observado pelos agentes públicos ao decidir pela diligência.

Como dito, não se deve realizar diligências para apurar fatos e situações que não sejam indispensáveis para a decisão que será tomada na licitação. Por exemplo, se o fato diz respeito a um licitante que é o terceiro ou quarto na ordem de classificação das propostas, não há sentido para criar um incidente procedimental.

No entanto, havendo fortes indícios de fraude, por exemplo, caberá ao agente competente informar a situação a quem de direito para que seja instaurado processo para apuração, o que ocorrerá apartado do procedimento da contratação. É preciso, portanto, não confundir as estações.

Uma coisa é realizar a diligência como providência incidental e necessária para que se possa julgar a licitação; outra coisa é apurar, em procedimento apartado, a eventual responsabilidade de um terceiro pela prática de um ato ilegal.  É preciso, pois, ponderar a melhor decisão diante do caso concreto.

A possibilidade de diligência pode abarcar tanto a solicitação de documentos e informações complementares quanto a realização de inspeção in loco. Não obstante tal possibilidade, é indispensável registrar que o pregoeiro, a comissão ou a autoridade devem agir com muita ponderação, de modo a respeitar, de um lado, os direitos dos licitantes e, de outro, evitar atos desnecessários ou dispensáveis.

A inspeção in loco é medida excepcional e deve ser adotada apenas em situações peculiares e bem especiais. No caso de eventual necessidade de realizar inspeção in loco, sugere-se que ela seja realizada, no caso de pregão, apenas em relação ao licitante mais bem classificado, sendo desarrazoado e contraproducente realizar tal inspeção ou vistoria em relação a todos os licitantes que disputam o certame.

 
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