Este terceiro vídeo complementa a abordagem sobre o descabimento do pregão para licitar obras e serviços de engenharia, feita no segundo, levando em consideração a definição de serviços comuns constante no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002.
A finalidade desse vídeo é explicar porque o pregão não pode ser adotado para licitar obras e serviços de engenharia. Assista a este vídeo e conheça as razões.
Nesse vídeo, o Professor Renato Geraldo Mendes analisa a polêmica Resolução nº 1.116 do CONFEA.
Não é adequada a conclusão de que, pelo fato de o pregão visar mais celeridade procedimental em comparação com as demais modalidades, o prazo de publicidade do edital deve ser sempre de 8 (oito) dias úteis, conforme determina o inc. V do art. 4º da Lei nº 10.520/02.
Tenho constatado que há muita divergência nas decisões dos tribunais de contas sobre o critério de cabimento do pregão. É necessário que as divergências sejam resolvidas para que se possa fixar um critério que possibilite maior segurança para quem tem de definir a modalidade de licitação. Não me parece razoável que nos dias atuais não se tenha um parâmetro objetivo para definir uma coisa tão básica quanto essa. É até aceitável que um agente público tenha dúvida sobre outros institutos ou outras exigências da ordem jurídica, mas não sobre a escolha da modalidade que deve adotar.
No POST de hoje irei apresentar um critério para a definição do pregão, conforme disse que faria, já no nosso primeiro texto. Então, vamos ao critério.
Muito bem, se a definição de bens e serviços constante do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não serve para definir adequadamente o pregão, qual é o critério que deve ser adotado para a escolha da referida modalidade? O critério a ser adotado é separar as diversas soluções segundo a natureza dos problemas. Penso que o legislador deveria ter expressamente reservado a estrutura da fase externa prevista no art. 43 da Lei nº 8.666/93 para as contratações que reúnam duas características: (a) soluções tecnicamente complexas e (b) que devam ser feitas sob encomenda diretamente por quem será contratado. Por outro lado, para os demais casos, seria indicada a estrutura da Lei nº 10.520/02 (pregão).
Disse no POST anterior que o sistema da Lei nº 8.666/93 foi pensado para atender a um tipo específico de contratação, ou seja, justamente aquela que envolve objetos revestidos de complexidade e que devem ser viabilizados diretamente por quem será contratado. Portanto, a sua estrutura tem o propósito de reduzir o risco em torno da não obtenção do mencionado resultado. Por conta disso, o sistema da Lei nº 8.666/93 foi estruturado de forma a permitir primeiro a avaliação da capacidade técnica (habilitação), ao contrário do pregão.
A distinção entre a complexidade da solução e a da obrigação a ser cumprida, fixada no POST anterior, é essencial, pois é em face dela que se saberá qual é o regime ou sistema jurídico que deverá ser adotado: se o da Lei nº 8.666/93 ou o do pregão, uma vez que, sob o ponto de vista da condução da fase externa do processo de contratação pública, são dois sistemas distintos. E a distinção reside, fundamentalmente, na inversão das etapas de habilitação e propostas.
No POST anterior, disse que, para compreender o pregão, é indispensável distinguir a complexidade da solução (objeto) e a da obrigação a ser cumprida pelo contratado. Sendo assim, vou estabelecer a distinção.
A complexidade da solução pode ter ou não relação com a da obrigação. É preciso saber separar bem esses dois mundos, pois eles têm sido confundidos, o que dificulta a compreensão do que se deve entender por bens e serviços comuns e, por via de consequência, quando deverá ser adotado o pregão.
Uma questão que surge em face das ponderações feitas no POST anterior é a seguinte: o reconhecimento da inutilidade da definição legal do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não tornaria ilegal a utilização do pregão, uma vez que ele pressupõe a definição de bens e serviços para ser adotado? A resposta é negativa.