Blog Renato Geraldo Mendes

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PRINCIPAIS IDEIAS DE RENATO GERALDO MENDES SOBRE A CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Processo de contratação é o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lógica para permitir que a Administração, a partir da identificação de sua necessidade, planeje com precisão a solução desejada (encargo) e minimize riscos, bem como selecione de modo eficiente a pessoa capaz de satisfazer plenamente sua necessidade pela melhor relação benefício-preço.


O propósito do processo é atender integralmente à necessidade, e não obrigatoriamente viabilizar uma seleção isonômica. Uma coisa é fim (satisfação da necessidade), e outra é meio (tratamento isonômico/licitação). O fim deve condicionar o meio, e não o contrário. Por isso, o princípio mais importante da contratação é o da eficiência, e não o da igualdade.


Se o meio for capaz de assegurar a obtenção do fim, ele deve ser adotado; caso contrário, deve ser afastado e substituído por outro. Portanto, a escolha do meio é calibrada diretamente pelo fim (plena satisfação da necessidade).


A ideia de licitação surge quando se faz a pergunta: “Como é possível selecionar o terceiro de forma eficiente?”. “Por meio de licitação” é apenas uma das respostas. Para obter outra resposta, é preciso fazer a seguinte pergunta: “É sempre possível garantir eficiência na seleção do terceiro por meio de licitação?”. A resposta foi dada pelo constituinte na parte inicial do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988. O dever de realizar a licitação ou seu afastamento decorre diretamente da resposta a essas duas perguntas.


Para construir o regime jurídico da contratação pública, foi preciso, com base na necessidade da Administração, classificar as soluções oferecidas pelo mercado em dois grandes grupos. A característica do GRUPO I é a de que a solução a ser oferecida pelos agentes para atender à necessidade é comum, homogênea, uniforme e padronizada, ou seja, pode ser definida, comparada e julgada por critério objetivo. O GRUPO II tem como característica o fato de que as soluções a serem oferecidas pelos agentes são insuscetíveis de definição, comparação, seleção e julgamento por critério objetivo.


Na contratação pública não se deve confundir disputa com competição, pois são coisas distintas.


Fundamentalmente, o que viabiliza a inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei nº 8.666/1993 é a ideia de incerteza quanto à plena satisfação da necessidade por meio de disputa isonômica. Assim, a essência da inexigibilidade, como realidade jurídica, justifica-se também em razão da ideia de risco (efetivo ou potencial) que envolve o pleno atendimento da necessidade.


Essencialmente, a expressão “inviabilidade de competição” traduz a ideia daquilo que é insuscetível de definição, seleção e julgamento por critérios objetivos.


Não se deve afirmar que a regra é a licitação, e a contratação “direta” é sua exceção. A ideia de regra e exceção é uma questão relativa. Em determinadas situações, a regra é a inexigibilidade, e a licitação é, por força da eficiência, inviável.


Em alguns casos, a única forma de assegurar eficiência na contratação é afastando a licitação.


A igualdade é pressuposto da licitação, não pressuposto do processo de contratação pública.


O que difere a licitação da inexigibilidade é o pressuposto, e não o fim.


Quando não é possível realizar a avaliação objetiva pelo fato de a solução não poder ser definida, selecionada ou julgada por critérios objetivos, verifica-se o que o legislador considerou como solução singular, a exemplo da hipótese prevista no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.


A contratação de solução singular por inexigibilidade de licitação não é uma faculdade, mas um dever imposto legalmente para obter a melhor contratação (a mais eficiente).


No campo da contratação pública, vigora tanto o critério de escolha objetiva quanto o de natureza subjetiva. Porém, quando se trata de licitação, o único critério aceitável é o objetivo.


Não existe licitação se o critério de escolha for subjetivo.


O concurso não é modalidade de licitação, mas de inexigibilidade.


A legalidade não está em licitar sempre, mas apenas nos casos indicados na ordem jurídica.


O processo de contratação pública é estruturado em três grandes fases: (a) planejamento – fase interna; (b) seleção das propostas – fase externa; e (c) contratual – fase integrativa.


O planejamento da contratação sempre foi relegado a terceiro plano; no entanto, nos últimos anos, passou de coadjuvante a ator principal, e a licitação passará, em alguns anos, de atriz principal à coadjuvante.


Não se planeja a licitação, mas sim a contratação.


É fundamental superar a ideia de que planejar a contratação se resume a elaborar o edital ou o termo de dispensa ou inexigibilidade.


O edital e o termo de dispensa ou inexigibilidade nada mais são do que atos ou documentos que reúnem e concentram todas as decisões adotadas em decorrência do planejamento realizado. Eles instrumentalizam a manifestação de vontade da Administração, ou seja, traduzem um dos pilares do contrato.


Planejar uma contratação nada mais é do que definir o encargo.


Encargo é o conjunto de obrigações definido pela Administração para ser cumprido pelo terceiro capaz de satisfazer plenamente a necessidade daquela por meio da melhor relação benefício-custo.


O encargo é a realidade econômica que consta no documento que materializa o planejamento (edital ou termo de dispensa ou inexigibilidade), e não na cabeça de quem planeja a contratação.


Em qualquer planejamento de contratação, as três primeiras perguntas que devem ser feitas e respondidas são: (a) “Qual o problema a ser resolvido?”; (b) “Qual a solução para resolver o problema?”; e (c) “Quanto custa a solução definida para resolver o problema identificado?”.


O planejamento é a fase do processo de contratação na qual as perguntas estão à procura de respostas.


O fim do processo de contratação pública é determinado pelo seu início.


O marco zero do processo de contratação é a identificação da necessidade.


Falar em necessidade é reconhecer uma condição objetiva pertencente ao mundo dos fatos, isto é, a algo que decorre da própria realidade.


O fundamento de validade da descrição do objeto é a necessidade, e não o próprio objeto.


Na descrição do objeto, há um princípio fundamental que norteia todo o regime jurídico das exigências a serem feitas nas contratações públicas. É possível denominá-lo “princípio da adequação das exigências à necessidade” ou, simplesmente, “princípio da adequação”. Tal princípio traduz a ideia de que tudo o que for indispensável para garantir a necessidade pode ser exigido na definição do encargo/objeto.


Toda descrição é, em princípio, restritiva.


O que torna ilegal uma condição exigida na descrição do objeto não é a restrição à participação, mas a inexistência de fundamento de validade entre o que se exige e a necessidade que se quer satisfazer.


O processo de contratação só pode ser considerado um sucesso quando: (a) no planejamento, a Administração definir adequadamente o encargo (benefício) capaz de atender à sua necessidade e viabilizar a melhor contratação possível; (b) na fase externa (licitação, dispensa e inexigibilidade), for obtida a melhor relação benefício-custo possível; e (c) no contrato, for obtido o benefício esperado e satisfeita integralmente a necessidade, sem pagar mais por isso.


Em contratação pública, decidir é realizar a melhor escolha. A melhor escolha (decisão) é aquela que preserva a plena necessidade da Administração e assegura uma contratação eficiente e econômica.


A melhor descrição de um objeto é a que garante plenamente a satisfação da necessidade e, simultaneamente, possibilita o melhor dispêndio de recursos financeiros. Essa é a verdadeira “receita” da contratação pública.


O sucesso da contratação não pode depender da sorte de quem conduz a fase externa (licitação), mas da capacidade de quem a planeja.


A finalidade da contratação não é pagar menos, mas obter o objeto (encargo) que atenda plenamente à necessidade específica da Administração pela melhor relação benefício-custo.


O contrato é o produto final da junção entre o planejamento e a seleção da proposta. Nada mais, nada menos.


A fase externa é o conjunto de etapas estruturado de forma lógica para realizar a mais acertada seleção do terceiro e obter a melhor relação benefício-custo, de modo a garantir uma contratação eficiente.


Se o objetivo do planejamento é definir o encargo, o objetivo da seleção da proposta é, primeiramente, garantir o encargo (benefício) e, somente depois, escolher o menor preço.


É o benefício que condiciona o preço, e não o contrário. Por isso, o mais adequado é referir-se a benefício-preço, e não a custo-benefício.


Tanto a licitação quanto a dispensa e a inexigibilidade são formas específicas de realizar a fase externa do processo de contratação. É preciso observar que não é a licitação, a dispensa ou a inexigibilidade que contam com fase interna, mas sim o processo de contratação.


A licitação é uma das realidades intermediárias entre o planejamento e a execução do contrato. A dispensa e a inexigibilidade são as outras duas.


A licitação é uma das formas de realizar a seleção do terceiro. Ela não é a única forma, nem, necessariamente, a melhor de todas as formas.


A licitação é um conjunto de etapas e atos destinado a apurar as condições pessoais dos interessados e a viabilizar a disputa isonômica entre os licitantes, a fim de identificar quem é capaz de assegurar a melhor relação benefício-preço, desde que a solução desejada possa ser definida, comparada e julgada mediante critérios objetivos.


A licitação se expressa por meio de uma modalidade. E modalidade é a forma específica de realizar a licitação.


É um equívoco pensar que a inversão das etapas no pregão traduz o reconhecimento de que o rito previsto na Lei nº 8.666/1993 foi estruturado de forma errônea e que, agora, o erro foi corrigido na Lei nº 10.520/2002. O pregão foi instituído para corrigir um vício histórico da fase externa, e não um defeito na lógica do art. 43 da Lei nº 8.666/1993.


O advento do pregão trouxe mais eficiência, e um tipo específico de contratação – as do GRUPO I – passaram a ser realizadas de forma mais simples e rápida.


A percepção atual é a de que é possível generalizar o pregão para todas as contratações, o que não é correto. Errou-se antes, quando todas as contratações foram submetidas ao regime da Lei nº 8.666/1993. Outro erro virá se todas as contratações forem submetidas ao regime da Lei nº 10.520/2002.


Na ordem jurídica vigente, há dois sistemas distintos: o primeiro adota o modelo de avaliação do tipo capacidade-preço, e o segundo considera a condição preço-capacidade. O primeiro tipo está definido na Lei nº 8.666/1993, e o segundo, na Lei nº 10.520/2002.


Se o encargo envolve solução complexa, que deve ser viabilizada diretamente pelo próprio contratado, e, para tanto, é exigido dele capacidade técnica, o sistema a ser adotado é do tipo capacidade-preço.


É preciso perceber que existe uma diferença entre complexidade do objeto e complexidade da obrigação a ser cumprida em razão da execução do contrato.


Uma obra de engenharia nada mais é do que o produto final resultante da conjugação ordenada de mão de obra, materiais, máquinas, equipamentos e logística, de acordo com projetos básico e executivo e segundo uma metodologia definida.


Se o objeto deve ser feito sob encomenda e tem complexidade técnica, o sistema capacidade-preço definido na Lei nº 8.666/1993 é o melhor. Se o objeto é padronizado e não será feito diretamente pelo contratado, indiscutivelmente, o melhor regime é o da Lei nº 10.520/2002.


A dispensa e a inexigibilidade são formas de viabilizar a seleção eficiente de terceiros, tal como a licitação.


Os casos de dispensa estão mais próximos da licitação do que propriamente da inexigibilidade. Não se deve colocar a licitação de um lado e a dispensa e a inexigibilidade de outro. Em verdade, a licitação e a dispensa estão de um lado, e a inexigibilidade, de outro.


Há medo e receio de contratar por inexigibilidade. É como se algo errado estivesse sendo feito. Criou-se e alimentou-se o mito de que o certo é licitar. Se isso fosse verdade, não haveria razão para a parte inicial do inc. XXI do art. 37 da CF/1988.


Contratar por licitação um terceiro quando é impossível definir, selecionar e julgar a proposta por critério objetivo é tão ilegal quanto contratá-lo por inexigibilidade quando a licitação for exigível. No entanto, não é essa a nossa percepção.


A realização da licitação ou o seu afastamento é uma questão de eficiência reconhecida pelo próprio legislador constituinte.


A inexigibilidade pode ser entendida também como a proibição de realizar a licitação quando a competição se revela inviável.


Da mesma forma que se deve censurar a contratação por inexigibilidade quando não estiver presente seu pressuposto, também se pode considerar ilegal a contratação por licitação quando a competição não for viável.


Atender ao interesse público não significa sempre realizar licitação, mas realizá-la quando for cabível.


A fronteira que separa o dever de licitar e o afastamento da licitação é, fundamentalmente, a ideia de competição.


Ao passo que a licitação é norteada pelo princípio da impessoalidade, a inexigibilidade é informada pelo princípio da pessoalidade.


A licitação tipo técnica e preço tem um pressuposto necessário, isto é, exige critério objetivo de julgamento. Se a solução é insuscetível de definição, seleção e julgamento por critério objetivo, ela não pode ser licitada por técnica e preço.


É incabível a licitação tipo técnica e preço para contratar serviços intelectuais. A razão lógica da afirmação decorre do fato de que somente é possível licitar um serviço quando ele puder ser definido de forma objetiva, de modo a permitir, inclusive, julgamento por critérios objetivos.


Serviço intelectual não pode ser definido objetivamente, e tudo indica que não será possível realizar essa façanha nos próximos 50 anos.


Falar em serviços técnicos é o mesmo que falar em serviços intelectuais. É possível ponderar que todo serviço técnico profissional especializado é de natureza intelectual, mas nem todo serviço intelectual é de natureza técnica.


Essencialmente, ninguém contrata serviço técnico profissional especializado que precisa ser realizado sob encomenda. O que se faz é contratar uma pessoa (física ou jurídica) para executar uma atividade intelectual, cujo resultado é o serviço técnico.


O art. 25 da Lei nº 8.666/1993 demarca as fronteiras dos dois grandes mundos da contratação pública, ou seja, ele sinaliza claramente o terreno no qual a licitação é inaplicável.


O conteúdo do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 é suficiente para descrever o mundo no qual o pressuposto da licitação é inviável.


A hipótese do inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 é aplicável se existir apenas um único agente econômico capaz de satisfazer a necessidade da Administração, e não se houver apenas uma única solução no mercado.


As soluções que podem ser contratadas com fundamento no inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 tanto podem envolver compras quanto serviços, não havendo nenhuma razão (exceto a literal) para entender diferente ou sustentar que referida hipótese se restringe a compras.


O inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 regula a hipótese de contratação de solução singular e define três requisitos básicos a serem observados: (a) a solução deve ser serviço técnico profissional especializado; (b) o serviço tem de ser de natureza singular; e (c) a pessoa que irá prestá-lo tem de gozar da notória especialização. Esses três requisitos são cumulativos.


A singularidade do inc. I é diferente da singularidade do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.


Quando a solução é singular, o negócio mais vantajoso é o que potencializa o benefício, e não o menor preço.


A relação de atividades prevista no art. 13 da Lei nº 8.666/1993 é apenas exemplificativa, não havendo razão para considerá-la taxativa.


O art. 13 não pode condicionar o instituto da inexigibilidade de licitação, porque ela não decorre desse dispositivo, mas da própria inviabilidade de competição.


A redução do risco deve ser obtida, em regra, por meio de uma avaliação objetiva, como condição para que se possa cogitar uma licitação. Assim, se o risco não pode ser reduzido por meio de critérios objetivos, outra solução deve ser adotada. A solução proposta pelo legislador está definida no art. 25 da Lei nº 8.666/1993.


A definição do grau de complexidade, aliada à impossibilidade de definição objetiva, determinará o nível de qualificação do profissional ou da empresa a ser contratada por inexigibilidade.


É preciso reconhecer que os contratos firmados com fundamento no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 são tipicamente personalíssimos, ao contrário dos que decorrem de licitação. Contudo, deve-se atentar ao fato de que ambos têm fundamento constitucional.


A notória especialização envolve uma ideia de confiança objetiva, a qual decorre das condições previstas no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.


A ideia de confiança não é um predicado que resulta da mera consideração de cunho subjetivo (pessoal) de quem decide, mas condição objetiva decorrente do conceito que envolve a notória especialização da pessoa contratada.


A contratação de serviço singular exige escolha personalíssima, cujo fundamento repousa, em princípio, na notória especialização do contrato.


A razão que motivou o legislador a exigir que a contratação fosse feita com profissional ou empresa notoriamente especializado tem relação direta com o grau de risco envolvido na contratação.


Se a solução desejada (serviço ou atividade intelectual) não atender aos requisitos do inc. II do art. 25 e for insuscetível de definição, seleção e julgamento por critério objetivo, sua contratação será feita com base no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, e não por licitação tipo técnica e preço.


O fato de haver cinco ou seis profissionais ou empresas notoriamente especializadas não significa, sob o ponto de vista jurídico, que será possível a competição. Seria possível apenas a disputa. Por isso, o legislador diz que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”, e não que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de disputa.


A existência de mais de um profissional ou empresa de notória especialização não desnatura a inviabilidade de competição.


A contratação por inexigibilidade exige que a Administração justifique adequadamente por que escolheu o terceiro. E referida justificativa tem de ser feita fundamentalmente com base no benefício (encargo) a ser executado, e não exclusivamente no preço a ser pago. A Administração deverá demonstrar que o preço é o melhor, e não o menor.


Soluções singulares devem ser contratadas, obrigatoriamente, por melhor preço, e não por menor preço.


O contrato administrativo é um acordo de vontades entre a Administração e um terceiro. A vontade da Administração se expressa no edital na forma de um encargo (E), e a do terceiro, por meio de sua proposta, na forma de uma remuneração (R). Daí surge uma relação jurídica.


A função básica do edital ou do termo de dispensa ou inexigibilidade é materializar o encargo que foi definido em razão do planejamento. Já a função básica da proposta é materializar a remuneração (preço).


O preço do licitante representa o que ele precisa para executar o encargo e, portanto, a fixação do preço é feita com base nele. O preço tem seu fundamento de validade e seu parâmetro objetivo no edital, e o respectivo julgamento deve ser feito à luz do encargo. O que ficou na cabeça de quem planejou e não foi materializado no edital não integra a relação contratual, ou seja, é extracontratual.


A dimensão econômica do encargo equivale à expressão monetária do preço. E o preço é a tradução financeira da dimensão econômica do encargo.


Contrato administrativo é, basicamente, o negócio jurídico representado por um encargo (E) e uma remuneração (R) equivalentes.


A ideia de equivalência horizontal não revela uma igualdade absoluta, isto é, não existe uma equivalência exatamente métrica entre o “E” e o “R”, mas apenas jurídica.


O contrato nasce durante a fase externa, e não depois dela.


É da adjudicação que nasce o contrato administrativo, e não apenas a mera expectativa de direito ao contrato, como sistematicamente tem sido afirmado. Com a adjudicação, o contrato se torna um negócio perfeito e, em princípio, válido. A Administração não precisa firmar nenhum contrato, pois ele já está firmado. Ela pode materializar, em um único instrumento, o contrato que foi firmado, o que é bem diferente. Isso não deve ser confundido.


A única expectativa que pode surgir com a adjudicação é quanto ao início da execução do encargo, e nenhuma outra.


O contrato não decorre do instrumento contratual assinado pelas partes, mas do ato de adjudicação.


Não é verdadeira a máxima de que a licitação é o antecedente necessário do contrato, e este o seu consequente.


Para entender bem a figura do contrato, é fundamental distinguir seu conteúdo material de sua dimensão formal.


O limite legal de acréscimo contratual precisa ser repensado, mas, antes, é preciso repensar a forma como a contratação é planejada, pois uma coisa tem relação direta com a outra.


Se a necessidade que ensejou o acréscimo além do limite decorrer de falha ou de inadequado planejamento de determinado agente público, é ele que deve ser penalizado, não o interesse público. Reconhecer que o limite de 25% é absoluto é punir o interesse público.


Em princípio, o contrato deve ser revisto sempre que houver, na relação entre “E” e “R”, desequilíbrio ocasionado por fatos extraordinários e extracontratuais. Nos demais casos, não há de se falar em revisão, mas em reajuste ou repactuação.


Recomposição é um termo genérico que designa todo e qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira por meio de revisão, reajuste ou repactuação. Portanto, recomposição é o gênero do qual são espécies a revisão, o reajuste e a recomposição.