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CONCLUSÕES E PRINCIPAIS IDEIAS SOBRE A CONTRATAÇÃO PÚBLICA EXTRAÍDAS DAS OBRAS E DOS TEXTOS PUBLICADOS

O Processo de Contratação Pública

 

O processo de contratação é o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lógica para permitir que a Administração, a partir da identificação da sua necessidade, planeje com precisão a solução (encargo) desejada e minimize riscos, bem como selecione de modo eficiente, por meio de tratamento isonômico ou não, a pessoa capaz de satisfazer plenamente a sua necessidade pela melhor relação benefício-custo.


O processo de contratação pública nasceu de três pressupostos fundamentais:
a) Plena satisfação da necessidade;
b) Reconhecimento de que será preciso contar com um terceiro (recorrer ao mercado) para satisfazer a necessidade; e
c) Existência de recursos financeiros para pagar o terceiro.


O domínio da essência e da lógica que estrutura e organiza a contratação pública depende da capacidade de entender e articular adequadamente os três pressupostos indicados e da ideia de eficiência, que toda contratação tem de viabilizar.


O valor maior (e primeiro) que norteou a lógica do sistema da contratação pública foi a ideia de necessidade e sua plena satisfação, e não a de isonomia/igualdade, conforme normalmente se afirma.

O propósito do processo é satisfazer plenamente a necessidade, e não necessariamente viabilizar uma seleção isonômica. Uma coisa é fim (a satisfação da necessidade) e outra é meio (o tratamento isonômico/licitação). O fim deve condicionar o meio, e não o contrário.

Se o meio for capaz de assegurar a obtenção do fim, ele deve ser adotado; caso contrário, ele deve ser afastado e substituído por outro. Portanto, a escolha do meio é calibrada diretamente pelo fim (plena satisfação da necessidade).


A ideia de licitação surge quando se faz a pergunta: como é possível selecionar o terceiro de forma eficiente? Por meio de licitação é apenas uma das respostas. Para obter outra resposta, é preciso fazer a seguinte pergunta: é sempre possível garantir eficiência na seleção do terceiro por meio de licitação? A resposta foi dada pelo constituinte na parte inicial do inc. XXI do art. 37 da CF.

O dever de realizar a licitação ou o seu afastamento decorre diretamente da resposta a essas duas perguntas.


Para construir o regime jurídico da contratação pública, foi preciso, com base na necessidade da Administração, classificar as soluções oferecidas pelo mercado em dois grandes grupos.

A característica do GRUPO I é a de que a solução a ser oferecida pelos agentes para atender à necessidade é comum, homogênea, uniforme e padronizada, ou seja, pode ser definida, comparada e julgada por critério objetivo.

O GRUPO II tem como característica o fato de que as soluções a serem oferecidas pelos agentes são insuscetíveis de definição, comparação, seleção e julgamento por critério objetivo.

Assim, a seleção do agente econômico pelo Poder Público está diretamente relacionada à possibilidade de definir, comparar e julgar por critérios objetivos a solução desejada pela Administração para satisfazer a sua necessidade.


Nem sempre é possível satisfazer a necessidade por meio da licitação pelas seguintes razões:

a) Porque o tratamento isonômico não é possível, por não haver possibilidade real de disputa (isso ocorre quando apenas um agente pode atender à necessidade da Administração);

b) Porque, ainda que fosse possível a disputa (por haver mais de um agente econômico), não tem a Administração como escolher por critérios objetivos a melhor solução para atender à sua necessidade. Nesse caso, não interessa se existem vários agentes e diversas soluções similares, pois, se isso fosse indispensável, não existiria a hipótese do inc. II, bastaria a do inc. I, ambas do art. 25 da Lei 8.666/93; ou

c) Porque, mesmo sendo possível viabilizar o tratamento isonômico, outros valores reconhecidos na ordem jurídica podem determinar uma escolha do terceiro de forma não isonômica.


É possível dizer que são três as ideias essenciais que inspiraram o inc. XXI do art. 37 da CF e que se refletem na legislação em vigor:

a) Se a necessidade da Administração puder ser satisfeita por meio de solução comum, homogênea, uniforme e padronizada, isto é, que pode ser definida,comparada e julgada por critério objetivo, a seleção do terceiro será feita por meio de licitação;

b) Mesmo sendo possível que a necessidade da Administração seja satisfeita por meio de solução comum, homogênea, uniforme e padronizada, isto é, que possa ser definida, comparada e julgada por critério objetivo, a licitação poderá ser dispensada na seleção do terceiro se houver uma condição de natureza constitucional capaz de justificar o seu afastamento; e, por fim,

c) Se a necessidade somente puder ser satisfeita por meio de solução insuscetível de definição, comparação, seleção e julgamento por critérios objetivos, a contratação deve ser feita sem licitação, pois tais condições são indispensáveis para que a licitação possa ser exigida.


Não se deve confundir possibilidade de disputa com possibilidade decompetição, pois, se isso ocorrer, não se compreenderá a adequada ideia de inexigibilidade de licitação. O fato de haver possibilidade de disputa não significa que haverá possibilidade de competição. A impossibilidade ou inviabilidade de competição decorre, essencialmente, da impossibilidade de definição, seleção e julgamento por critérios objetivos. Portanto, o que determina a inexigibilidade de licitação é a impossibilidade de realização da seleção do terceiro por critérios objetivos, e não, necessariamente, a impossibilidade de disputa entre os agentes econômicos, ainda que essa última hipótese esteja indicada no inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/93.

Fundamentalmente, o que viabiliza a inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei nº 8.666/93 é a ideia de incerteza em relação à plena satisfação da necessidade por meio de disputa isonômica. Assim, a essência da inexigibilidade, enquanto realidade jurídica, justifica-se também em razão da ideia de risco (efetivo ou potencial) que envolve o pleno atendimento da necessidade.

Essencialmente, a expressão “inviabilidade de competição” traduz a ideia daquilo que é insuscetível de definição, seleção e julgamento por critérios objetivos.


Não se deve afirmar que a regra é a licitação, e a contratação “direta” a sua exceção. A ideia de regra e exceção é uma questão relativa. Em determinadas situações, a regra é a inexigibilidade, e a licitação é, por força da eficiência, inviável.

Somente se pode dizer que a licitação é a regra porque, normalmente, é possível atender à necessidade da Administração por meio de solução comum, homogênea, uniforme ou padronizada, isto é, que pode ser definida,comparada e julgada por critério objetivo. No entanto, se a solução for insuscetível de tal apreciação, a inexigibilidade será a regra, e a licitação ficará afastada.


Deixar de obter o melhor negócio, seja por meio da licitação ou da inexigibilidade, é algo que se pode considerar condenável na ordem jurídica. A obtenção do melhor negócio é exigência que decorre do dever de gestão eficiente.

Em alguns casos, a única forma de assegurar eficiência na contratação é afastando a licitação.


A igualdade é, necessariamente, pressuposto da licitação, e não do processo de contratação pública.

O que difere a licitação da inexigibilidade é o pressuposto, e não o fim, pois este é essencialmente o mesmo: obter o melhor encargo com o menor dispêndio de recurso financeiro (ou seja, a melhor relação benefício-custo).


Quando não é possível realizar a avaliação objetiva pelo fato de a solução não poder ser definida, selecionada ou julgada por critérios objetivos, temos o que o legislador considerou como solução singular, tal como é a hipótese defina no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93.

A contratação de solução singular por inexigibilidade de licitação não é uma faculdade, mas sim um dever imposto legalmente como condição para obter a melhor contratação (ou a mais eficiente).


No campo da contratação pública, vigora tanto o critério de escolha objetiva quanto o de natureza subjetiva. Porém, se falamos em licitação, o único critério aceitável é o objetivo.

Não existe licitação se o critério de escolha for subjetivo.

O concurso não é modalidade de licitação, mas de inexigibilidade.

A legalidade não está em licitar sempre, mas apenas nos casos indicados na ordem jurídica.

Planejamento da Contratação

 

O processo de contratação pública é estruturado em três grandes fases:

a) Planejamento (interna);

b) Seleção das propostas (externa);

c) Contratual (integrativa).


O planejamento da contratação é relegado a terceiro plano; no entanto, deve passar de coadjuvante a ator principal, e a licitação, de atriz principal à coadjuvante.


A dificuldade no planejamento está no fato de que seu objetivo é realizar quatro providências fundamentais: a identificação da necessidade, a definição integral do encargo, a redução dos riscos e a fixação adequada das regras da contratação no edital ou termo de dispensa ou inexigibilidade.


Não se planeja a licitação, mas sim a contratação.


É fundamental superar a ideia de que planejar a contratação se resume a elaborar o edital ou termo de dispensa ou inexigibilidade.

O edital ou termo de dispensa ou inexigibilidade nada mais é do que o ato ou documento que reúne e concentra todas as decisões adotadas em decorrência do planejamento realizado. Eles instrumentalizam a manifestação de vontade da Administração, ou seja, traduzem um dos pilares do contrato, que é um acordo de vontades.


Planejar uma contratação nada mais é do que definir um encargo.

Encargo é o conjunto de obrigações definido pela Administração para ser cumprido pelo terceiro como capaz de satisfazer plenamente a sua necessidade pela melhor relação benefício-custo.

O encargo é a realidade econômica que consta no documento que materializa o planejamento (edital ou termo de dispensa ou inexigibilidade), e não na cabeça de quem planeja a contratação.


Em qualquer planejamento de contratação, as três primeiras perguntas que devem ser feitas e respondidas são: qual o problema a ser resolvido? Qual a solução para resolver o problema? Quanto custa a solução definida para resolver o problema identificado?

O planejamento é a fase do processo de contratação na qual as perguntas estão à procura de respostas.


O fim do processo de contratação pública é determinado pelo seu início.


O marco zero do processo de contratação é a identificação da necessidade.

Falar em necessidade é reconhecer uma condição objetiva e que pertence ao mundo dos fatos, isto é, algo que decorre da própria realidade.

O fundamento de validade da descrição do objeto é a necessidade, e não o próprio objeto.


Na descrição do objeto, há um princípio fundamental e que norteia todo o regime jurídico das exigências a serem feitas nas contratações públicas. Poderíamos chamá-lo de princípio da adequação das exigências à necessidade ou, simplesmente, princípio da adequação. Tal princípio traduz a ideia de que tudo o que for indispensável para garantir a necessidade pode ser exigido na definição do encargo/objeto.


Toda descrição é, em princípio, restritiva.

O que torna uma condição exigida na descrição do objeto ilegal não é o fato de que ela restringe a participação, mas a inexistência de fundamento de validade entre o que se exige e a necessidade que se quer satisfazer.


Ao planejar a contratação, a Administração precisa restringir e ampliar, simultaneamente. Ela deve restringir (calibrar) a solução em função da necessidade a ser satisfeita e ampliar a participação dos interessados em razão do mercado. A restrição garante a plena satisfação da necessidade. A ampliação da disputa, por sua vez, garante a competitividade que assegurará a obtenção da melhor relação benefício-custo.


O processo de contratação só pode ser considerado um sucesso quando: a) referente ao planejamento, a Administração conseguir definir adequadamente o encargo (benefício) capaz de atender à sua necessidade e viabilizar a melhor contratação possível; b) referente à fase externa (licitação, dispensa e inexigibilidade), for obtida a melhor relação benefício-custo possível; e c) referente ao contrato, for obtido o benefício esperado e satisfeita integralmente a necessidade, sem pagar mais por isso.


Em contratação pública, decidir é realizar a melhor escolha. A melhor escolha (decisão) é aquela que preserva a plena necessidade da Administração e assegura uma contratação eficiente e econômica.


A melhor descrição de um objeto é a que garante plenamente a satisfação da necessidade e, simultaneamente, possibilita o melhor dispêndio de recursos financeiros. Essa é a “verdadeira receita” da contratação pública.


Em contratação pública, é preciso separar o problema e a solução, ou seja, a necessidade e o objeto (encargo).

Não há, em toda legislação sobre contratação pública, uma definição mais feliz do que a de projeto básico.


O planejamento da contratação é um conjunto de 14 etapas integrado por dezenas e dezenas de atos, em uma relação lógica, com a finalidade de possibilitar a definição do melhor encargo e da manifestação integral de vontade da Administração.

O sucesso da contratação não pode depender da sorte de quem conduz a fase externa (licitação), mas da capacidade de quem a planeja.


A finalidade da contratação não é pagar menos, mas obter o objeto (encargo) que atenda plenamente à necessidade específica da Administração pela melhor relação benefício-custo. Pagar menos não é a razão de ser da contratação; a sua razão de ser é satisfazer plenamente a necessidade de forma econômica. Isso não deve ser confundido com menor preço.

É o benefício que condiciona o preço, e não o contrário.

Fase Externa do Processo

 

A fase externa do processo é intermediária entre o planejamento e o contrato.

Se a finalidade do planejamento é definir o encargo, a da fase externa é apurar a remuneração que o terceiro deseja cobrar pelo cumprimento do encargo tal como definido.

O contrato é o produto final da junção entre o planejamento (fase interna) e a fase externa. Nada mais, nada menos.


A fase externa é o conjunto de etapas estruturado de forma lógica para realizar a melhor seleção do terceiro e obter a melhor relação benefício-custo, de modo a garantir uma contratação eficiente.


Se o objetivo do planejamento é definir o encargo, o objetivo da fase externa do processo de contratação pública é, primeiramente, assegurar ou garantir o encargo (benefício) e, somente depois, escolher o menor preço. Assim, é o benefício que condiciona o preço, e não o contrário. O ideal é falar sempre em melhor preço, pois o que o calibra é o benefício.


Tanto a licitação quanto a dispensa e a inexigência são formas específicas de realizar a fase externa do processo de contratação. É preciso observar que não é a licitação, a dispensa ou a inexigência que possuem fase interna, mas sim o processo de contratação.

A licitação é uma das realidades intermediárias entre o planejamento e a execução do contrato. A dispensa e a inexigibilidade são outra realidade.


CONTRATAÇÃO POR MEIO DE LICITAÇÃO

A licitação é uma das formas de realizar a seleção do terceiro.

A licitação é um conjunto de etapas e atos que visa a apurar as condições pessoais dos interessados e a viabilizar a disputa isonômica entre os licitantes, a fim de saber quem propõe o melhor negócio, ou seja, quem é o titular da melhor relação benefício-custo.


A licitação se expressa por meio de uma modalidade.

Modalidade é a forma específica de realizar a licitação.


Em face do que dispõem as Leis nºs 8.666/93 e 10.520/02, essencialmente, há dois procedimentos distintos e duas modalidades básicas: o pregão e a concorrência.

É preciso repensar a existência das demais modalidades básicas previstas na Lei nº 8.666/93. Assim, o ideal é haver apenas três modalidades de licitação: o pregão, a concorrência e o leilão.


É um equívoco pensar que a inversão das etapas no pregão traduz o reconhecimento de que erramos ao estruturar o rito previsto na Lei nº 8.666/93 e agora corrigimos o erro na Lei nº 10.520/02.

O pregão foi instituído para corrigir um vício histórico da fase externa, e não um defeito na lógica do art. 43 da Lei nº 8.666/93.

Com o pregão, surge uma segunda forma de processar a licitação.

O que torna o pregão uma modalidade essencialmente distinta da concorrência é a ordem na qual as análises das propostas e das condições pessoais são realizadas, e não outras diferenças, como a concentração da fase recursal e a possibilidade de realização de lances.

Com o advento do pregão, ficamos mais eficientes e passamos a fazer de uma forma mais simples e rápida um tipo específico de contratação, ou seja, a contratação de objetos do Grupo I, desde que prontos e acabados, isto é, desde que não precisem ser feitos por encomenda.


A sensação atual é a de que é possível generalizar o pregão para todas as contratações, o que não é correto. Erramos antes, quando submetemos todas as contratações ao regime da Lei nº 8.666/93. Erraremos agora se submetermos todas as contratações ao regime da Lei nº 10.520/02.


A estrutura da Lei nº 8.666/93 pressupõe dois aspectos indissociáveis: a) a solução deve ser complexa e b) realizada diretamente pelo próprio contratado. A estrutura da Lei nº 8.666/93 para licitar bens e serviços comuns é inadequada, da mesma forma que é inadequado o pregão para licitar soluções revestidas de complexidade técnica e que devem ser executadas diretamente pelo próprio contratado. É pura questão de lógica e de eficiência.


Na ordem jurídica vigente, há dois sistemas distintos: o primeiro adota o modelo de avaliação do tipo capacidade-preço, e o segundo considera a condição preço-capacidade. O primeiro tipo está definido na Lei nº 8.666/93, e o segundo, na Lei nº 10.520/02.

Se o encargo envolve solução complexa, que deve ser viabilizada diretamente pelo próprio contratado, e, para tanto, é exigido dele capacidade técnica, o sistema a ser adotado é do tipo capacidade-preço.

É preciso perceber que existe uma diferença entre complexidade do objeto e complexidade da obrigação a ser cumprida em razão da execução do contrato.

A distinção entre a complexidade da solução e a da obrigação a ser cumprida é essencial, pois é em face dela que se saberá o regime ou sistema jurídico a ser adotado: se o da Lei nº 8.666/93 ou o do pregão.


O pregão é incompatível com as soluções que exigem o sistema do tipo capacidade-preço. Mas, uma coisa é incompatibilidade; outra é inaplicabilidade. O fato de o pregão ter sido utilizado ou estar sendo utilizado para licitar esse tipo de solução não o torna compatível nem tampouco adequado. A escolha da modalidade deve atender à ideia de eficiência.

Uma obra de engenharia nada mais é do que o produto final resultante da conjugação ordenada de mão de obra, materiais, máquinas, equipamentos e logística, de acordo com projetos básico e executivo e segundo uma metodologia definida.

A obra de engenharia é uma solução classificada no Grupo I por ser um objeto uniforme, homogêneo e padronizado que pode ser definido, selecionado e julgado por critérios objetivos. No entanto, o sistema de seleção do terceiro deve ser do tipo capacidade-preço, ou seja, a capacidade do terceiro é que condiciona o preço, e não o contrário.


A solução que proponho sobre a escolha do pregão é a seguinte: no momento da escolha da modalidade de licitação, o agente deve fazer duas perguntas. Repita-se: apenas duas perguntas. Em razão das respostas, ele escolherá a modalidade de licitação. A primeira pergunta a ser feita é: o objeto licitado é complexo? Depois, a segunda: o objeto deverá ser “feito” pelo próprio contratado?

Se a resposta for afirmativa para as duas questões, o pregão não deve ser adotado. Caso contrário, se quaisquer das respostas for negativa, é cabível o pregão.


A primeira coisa que precisa ser superada, tanto por parte da doutrina como dos órgãos de controle, é o esforço de se querer definir o cabimento do pregão com base na definição de bens e serviços comuns prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02.

Outra coisa que se deve evitar é dizer que o pregão é cabível se os bens e serviços forem comuns e que estes são aqueles cujos “padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Essa definição tem eventual conteúdo semântico, mas não jurídico.

A adoção do pregão não deve ser baseada na literalidade da definição prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02, porque ela não se presta para o fim a que se destina, qual seja, o de servir de critério para a escolha do pregão.


Se o objeto deve ser feito sob encomenda e tem complexidade técnica, o regime da Lei nº 8.666/93 é o melhor. Se o objeto, por exemplo, é padronizado e não será feito diretamente pelo contratado, indiscutivelmente, o melhor regime é o da Lei nº 10.520/02 (pregão).

O pregão não veio ao “mundo” com a missão de revogar ou substituir a Lei nº 8.666/93, mas sim com o propósito de cumprir uma missão que a Lei nº 8.666/93 não conseguia realizar da forma mais eficiente possível, em razão de a sua estrutura ter sido projetada para resolver outro tipo de problema.


CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO

A dispensa e a inexigência são formas de viabilizar a seleção eficiente de terceiros, tal como a licitação.

Os casos de dispensa estão mais próximos da licitação do que propriamente da inexigência. Não se deve colocar a licitação de um lado e a dispensa e a inexigência de outro. Em verdade, temos a licitação e a dispensa de um lado, e a inexigência de licitação de outro.


Temos medo e receio de contratar por inexigibilidade. É como se estivéssemos fazendo algo errado. Criamos e alimentamos o mito de que o certo é licitar. Se isso fosse verdade, não haveria razão para a parte inicial do inc. XXI do art. 37 da CF.

Contratar por licitação um terceiro quando não se consegue definir, selecionar e julgar a proposta por critério objetivo é tão ilegal quanto contratá-lo por inexigibilidade quando a licitação for exigível. No entanto, não é essa a nossa percepção.

A realização da licitação ou o seu afastamento é uma questão de eficiência reconhecida pelo próprio legislador constituinte.

A inexigibilidade pode ser entendida também como a proibição de realizar a licitação quando a competição se revela inviável.

Da mesma forma que se deve censurar a contratação por inexigibilidade quando não estiver presente o seu pressuposto, também se pode considerar ilegal a contratação por licitação quando a competição não for viável.

Atender ao interesse público (leia-se necessidade) não tem a ver com realizar sempre licitação, mas realizá-la quando for cabível.


A fronteira que separa o dever de licitar e o afastamento da licitação é, fundamentalmente, a ideia de competição.

A ideia de regra e exceção é relativa, pois é determinada essencialmente em razão da possibilidade de competição.


O legislador deveria ter determinado expressamente (com todas as letras) que todas as soluções desejadas pela Administração revestidas de complexidade técnica e que não pudessem ser definidas e avaliadas por parâmetros ou critérios objetivos de julgamento teriam de ser contratadas por inexigibilidade, em razão do princípio constitucional da eficiência. O fato de o legislador não ter definido expressamente isso não significa que não seja isso que esteja determinado na ordem jurídica.


Se a solução, pela sua conformação, característica ou mesmo seu nível de complexidade técnica, não pode ser definida e julgada objetivamente, deve ser considerada singular para os fins do regime jurídico da contratação pública. É preciso exercitar essa possibilidade.


O tratamento impessoal não é o valor mais importante em matéria de contratação pública. A finalidade da contratação não é garantir impessoalidade, mas satisfazer plenamente a necessidade da Administração. Em alguns casos, o tratamento impessoal colocaria em risco o pleno atendimento da necessidade. Não é por acaso que há a ressalva na parte inicial do inc. XXI do art. 37 da CF, mesmo com o princípio da impessoalidade enumerado no caput do referido preceito.

Enquanto a licitação é norteada pelo princípio da impessoalidade, a inexigibilidade é informada pelo da pessoalidade.

Antes de pensar na impessoalidade e na igualdade, é preciso ter em mente o valor que decorre da ideia de eficiência, pois é ela que garantirá a plena satisfação da necessidade. Portanto, a eficiência condiciona e determina o cabimento dos valores: impessoalidade e igualdade.


Não se resolve o problema da impossibilidade de definição, seleção e julgamento por critérios objetivos determinando-se a realização de licitação por técnica e preço. A natureza da solução não pode ser alterada em razão da licitação e do seu tipo, pois ela é extranormativa.

A licitação de técnica e preço tem um pressuposto necessário, isto é, exige critério objetivo de julgamento. Assim, se a solução é insuscetível de definição, seleção e julgamento por critério objetivo, ela não pode ser licitada por técnica e preço.

É incabível a licitação de técnica e preço para contratar serviços intelectuais. A razão lógica da afirmação decorre do fato de que somente é possível licitar um serviço quando ele puder ser definido de forma objetiva, de modo a permitir, inclusive, julgamento por critérios objetivos. Serviço intelectual não pode ser definido objetivamente e tudo indica que não será possível realizar essa façanha nos próximos 50 anos.


Falar em serviços técnicos é o mesmo que falar em serviços intelectuais. O que se pode ponderar é que todo serviço técnico profissional especializado é de natureza intelectual, mas nem todo serviço intelectual é de natureza técnica.

Essencialmente, ninguém contrata serviço técnico profissional especializado que precisa ser realizado sob encomenda. O que fazemos é contratar uma pessoa (física ou jurídica) para executar uma atividade intelectual, cujo resultado é o serviço técnico.


O art. 25 da Lei nº 8.666/93 demarca as fronteiras dos dois grandes mundos da contratação pública, ou seja, ele sinaliza claramente o terreno no qual a licitação é inaplicável.

O conteúdo do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93 é suficiente para descrever o mundo no qual o pressuposto da licitação é inviável. No entanto, as hipóteses indicadas nos incisos do referido art. 25 cumprem o papel de viabilizar um sentido mais amplo e preciso para a enunciação descrita no caput.

É possível dizer que o que é inviável, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é o pressuposto básico da licitação, ou seja, o tratamento isonômico, não apenas pela impossibilidade de disputa real, mas também pela impossibilidade de definir critério objetivo para realizar a melhor seleção do terceiro. No entanto, foi utilizada a expressão “inviabilidade de competição” para dizer isso.


O que torna aplicável a hipótese do inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 é o fato de existir apenas um único agente econômico capaz de satisfazer a necessidade da Administração, e não o fato de haver apenas uma única solução no mercado.

Até poderá haver mais de uma solução disponível no mercado, mas se elas forem somente fornecidas pelo mesmo agente, estará configurada igualmente a hipótese legal do inc. I do art. 25.


As soluções que podem ser contratadas com fundamento no inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 tanto podem envolver compras quanto serviços, não havendo nenhuma razão (exceto a literal) para entender diferente ou para sustentar que a referida hipótese se restringe a compras.

Os que entendem que serviços não podem ser contratados com fundamento no inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 não perceberam que não é a natureza do objeto que confere legalidade para o referido preceito, mas sim a condição de exclusividade do agente.


O inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 regula a hipótese de contratação de solução singular e define três requisitos básicos a serem observados:

a) A solução deve ser serviço técnico profissional especializado;

b) O serviço tem de ser de natureza singular; e

c) A pessoa que irá prestá-lo tem de gozar da notória especialização.

Os três (requisitos) são cumulativos.


A singularidade do inc. I é diferente da singularidade do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93.

A singularidade do inc. II do art. 25 produz uma condição que coloca em risco a ideia de eficiência decorrente do dever de satisfazer plenamente a necessidade (que deve caracterizar toda e qualquer contratação pública).

Quando a solução é singular, o negócio mais vantajoso é o que potencializa o benefício, e não o menor preço.


O serviço técnico de que trata o inc. II do art. 25 envolve, necessariamente, atividade intelectual, que, para ser executada, exige uma série de características e condições por parte do prestador, entre elas: conhecimento e capacidade específicos, pois a solução envolve grau de complexidade.


Não há uma definição legal do que seja serviço técnico-profissional especializado, mas sim uma relação de atividades que são como tais consideradas.

A relação é a que consta no art. 13 da Lei nº 8.666/93.

Apesar de haver divergência doutrinária, entendemos que a relação é apenas exemplificativa.


A relação de atividades prevista no art. 13 da Lei nº 8.666/93 é apenas exemplificativa, não havendo como considerá-la taxativa.

O art. 13 não pode condicionar o instituto da inexigibilidade de licitação, porque ela não decorre dele, mas da própria inviabilidade de competição.


A complexidade técnica que envolve a solução desejada implica grau de risco que tem de ser reduzido ou eliminado pela Administração.

A redução do risco deve ser obtida, em regra, por meio de uma avaliação objetiva, como condição para que se possa falar em licitação.  Assim, se o risco não pode ser reduzido por meio de critérios objetivos, é preciso encontrar outra alternativa para minimizar a situação. A solução encontrada e que está indicada no inc. II do art. 25 foi o conceito de notória especialização.

A definição do grau de complexidade, aliada à impossibilidade de definição objetiva, determinará o nível de qualificação do profissional ou da empresa a ser contratada por inexigibilidade.


É preciso reconhecer que os contratos firmados com fundamento no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 são tipicamente personalíssimos, ao contrário dos que decorrem de licitação. Mas é preciso atentar que ambos têm fundamento constitucional.


A notória especialização envolve uma ideia de confiança objetiva, a qual decorre das condições previstas no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93.

A ideia de confiança não é um predicado que resulta da mera consideração de cunho subjetivo (pessoal) de quem decide, mas condição objetiva decorrente do conceito que envolve a notória especialização da pessoa contratada.

A contratação de serviço singular exige escolha personalíssima, cujo fundamento repousa, em princípio, na notória especialização do contrato.

A razão que motivou o legislador a exigir que a contratação fosse feita com profissional ou empresa notoriamente especializado tem relação direta com o grau de risco envolvido na contratação.


Se o objeto, em face das suas peculiaridades especiais, não permite fixar um critério objetivo de julgamento para a escolha do futuro contratado, a redução do risco que envolve a contratação deve ser feita com base na ideia de notória especialização, nos termos indicados no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93.

Se a solução desejada (serviço ou atividade intelectual) não atender aos requisitos do inc. II do art. 25 e for insuscetível de definição, seleção e julgamento por critério objetivo, a sua contratação será feita com base nocaput do art. 25 da Lei nº 8.666/93, e não por licitação do tipo técnica e preço.


O fato de haver cinco ou seis profissionais ou empresas notoriamente especializadas não significa que será possível a competição, sob o ponto de vista jurídico. Seria possível apenas a disputa. Por isso, o legislador diz que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”, e não que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de disputa.

A existência de mais de um profissional ou empresa de notória especialização não desnatura a inviabilidade de competição.


A contratação por inexigibilidade exige que a Administração justifique adequadamente por que escolheu o terceiro. Referida justificativa tem de ser feita fundamentalmente com base no benefício (encargo) a ser executado, e não exclusivamente no preço a ser pago. O que a Administração tem de demonstrar é o melhor preço, e não o menor preço. Soluções singulares devem ser contratadas, obrigatoriamente, por melhor preço e não por menor preço.

O que o inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93 exige é que, em caso de inexigibilidade, se justifique o preço contratado e não o menor preço.

Contrato

 

O contrato administrativo é um acordo de vontades entre a Administração e um terceiro. A vontade da Administração se expressa na forma de um encargo (E), e a do terceiro, na forma de uma remuneração (R). Daí decorre uma relação jurídica.


A função básica do edital ou termo de dispensa ou inexigibilidade é materializar o “E” que foi definido em razão do planejamento.

O edital ou termo de dispensa ou inexigibilidade que define o encargo “E” tem, preponderantemente, uma dimensão econômica, e a proposta do licitante que expressa a remuneração tem, por sua vez, uma dimensão financeira.


O “R” é fixado na proposta do licitante e representa o que ele precisa para executar o “E”. Portanto, a fixação do “R” é feita com base no “E”.

O “R”tem seu fundamento de validade no edital e nele também o seu parâmetro objetivo.

O que ficou na cabeça de quem planejou e não foi materializado no edital não integra a relação contratual; é extracontratual, portanto.


A dimensão econômica do “E” equivale à expressão monetária do “R”. O “R” traduz (financeiramente) a dimensão econômica do “E”.

Equação econômico-financeira é a relação de equivalência entre “E” e “R”, pois “E” é igual a “R”.

Contrato administrativo é, basicamente, o negócio jurídico representado por um encargo (“E”) e uma remuneração (“R”) equivalentes.

A ideia de equivalência horizontal não revela uma igualdade absoluta, isto é, não existe uma equivalência exatamente métrica entre o “E” e o “R”, mas apenas jurídica.


O contrato nasce durante a fase externa (licitação, dispensa ou inexigência), e não depois dela.

É da adjudicação que nasce o contrato administrativo, e não apenas a mera expectativa de direito ao contrato, como sistematicamente tem sido afirmado.

A doutrina e a jurisprudência reiteram que o adjudicatário tem apenas mera expectativa em relação ao contrato. Isso significa que o adjudicatário ainda não tem garantia do contrato, mas apenas mera expectativa. Esse é um equívoco que precisa ser repensado, pois, com a adjudicação, o contrato se torna um negócio perfeito e, em princípio, válido. A Administração não precisa firmar nenhum contrato, pois ele já está firmado. Ela pode materializar, em um único instrumento, o contrato que foi firmado, o que é bem diferente. Não se deve confundir coisas distintas.

A única expectativa que pode surgir com a adjudicação é em relação ao início da execução do encargo, e nenhuma outra.


O contrato não decorre do instrumento contratual assinado pelas partes, mas do ato de adjudicação.

Formalizar um contrato é simplesmente realizar o encontro entre o “E” e o “R”. É unir em um mesmo documento o que já está formalizado em outros: edital e proposta vencedora.

Se o contrato é um acordo de vontades com a finalidade de criar obrigações recíprocas, com o edital e a proposta vencedora estão definidos o acordo de vontades e as obrigações recíprocas (E+R).


Não é verdadeira a máxima de que a licitação é o antecedente necessário do contrato, e este o seu consequente.


Os núcleos materiais do contrato administrativo são o encargo e a remuneração.

Para entender bem a figura do contrato, é fundamental distinguir o seu conteúdo material da sua dimensão formal.


O limite legal de acréscimo contratual precisa ser repensado, mas antes dele é preciso repensar a forma como planejamos a contratação, pois uma coisa tem relação direta com a outra.

Se a necessidade que ensejou o acréscimo além do limite decorrer de falha ou inadequado planejamento de determinado agente público, é ele que deve ser penalizado, não o interesse público. Reconhecer que o limite é absoluto é punir o interesse público. Se a necessidade é superveniente, ninguém deve ser punido, e o limite legal não poderia obstar o cumprimento eficiente da plena satisfação da necessidade.


A alteração do “R” é determinada, em princípio, em razão da alteração do “E”. Existem casos, no entanto, em que o “E” permanece o mesmo, e o “R” é modificado. Também é possível que o “E” seja alterado e o “R” permaneça igual.


Em princípio, o contrato deve ser revisto sempre que houver desequilíbrio da relação entre “E” e “R” ocasionado por situações e fatos extraordinários e extracontratuais. Nos demais casos, não há de se falar em revisão, mas em reajuste ou repactuação.


O reajuste e a repactuação são mecanismos idealizados com o objetivo de corrigir o desequilíbrio, que, já se sabe, ocorrerá com o tempo, em razão do processo inflacionário.


Recomposição é uma expressão genérica que designa todo e qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira, por força de revisão, reajuste ou repactuação.

Portanto, recomposição é o gênero do qual são espécies a revisão, o reajuste e a recomposição.


O que diferencia o reajuste da repactuação é simplesmente o fato de que no reajuste, a recomposição do “R” é feita por meio de um índice geral ou específico. Na repactuação, a recomposição é realizada com base na variação dos custos dos insumos previstos em uma planilha de composição de preços.


A revisão não tem prazo ou data-base para ocorrer, o reajuste e a repactuação têm data e prazos definidos.

Um contrato pode ser revisado várias vezes no mesmo ano.

Um contrato poderá ser reajustado ou repactuado mais de uma vez no mesmo período de um ano, desde que não pelo mesmo motivo. Não há nenhum fundamento de validade para afirmar que o contrato somente pode ser reajustado ou repactuado uma única vez por ano.


Em contratação pública, como regra, a motivação deve ser anterior ao questionamento, ou seja, deve ser contemporânea ao próprio ato (decisão). Logo, quando questionada a tomada de alguma decisão, a justificativa (motivação) já deve estar explicitada. Dito de outra forma, quando se fizer a pergunta, a resposta já deve ter sido dada. No sistema democrático de gestão da coisa pública, a resposta antecede a pergunta.

 
 

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