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11 jul 2012

É preciso separar o contrato, o instrumento do contrato e as ordens de fornecimento ou de serviço decorrentes do contrato.

O contrato é o negócio jurídico bilateral, resultante da conjugação de, pelo menos, duas vontades. No post anterior, vimos como o acordo de vontades é formado. Ressaltamos, na oportunidade, que a vontade da Administração decorre do planejamento e pode ser traduzida no que chamamos de encargo. Sob o ponto de vista formal, o encargo é materializado num documento que a ordem jurídica denomina de edital. Assim, o edital pode ser definido como o instrumento legal que materializa o encargo, o qual expressa a vontade contratual da Administração. Dissemos também que a proposta do licitante vencedor é o instrumento que materializa o preço (remuneração) para executar o encargo, definido no edital. Da mesma forma, em termos bem objetivos, podemos dizer que a proposta do licitante é o instrumento que materializa e expressa a sua vontade contratual. Destacamos também que com a adjudicação a Administração declara aceita a melhor proposta e o contrato se torna um negócio jurídico.

Com isso, temos um negócio jurídico, ou seja, um acordo de vontades. No entanto, as duas vontades estão formalizadas em documentos distintos, isto é, no edital e na proposta do adjudicatário. Por uma opção legislativa, foi determinado que as duas vontades fossem unidas num único instrumento, uma espécie de casamento formal das vontades. No entanto, a união das duas vontades num único instrumento não muda absolutamente nada no tocante ao negócio. É falacioso achar que com o termo de contrato, por exemplo, é que temos o contrato ou o negócio jurídico; isso é falso, porque o contrato já está firmado. É importante notar que a formação do contrato administrativo é diferente da do contrato privado, daí a origem da confusão.

Com o termo de contrato, por exemplo, o que temos é apenas a união, num só instrumento, das duas vontades que se encontravam materializadas em documentos distintos. Nada mais do que isso. O termo de contrato, portanto, não faz nascer o negócio jurídico, conforme vem sendo declarado de forma unânime. O termo de contrato é uma providência de cunho meramente administrativo e serve para facilitar as coisas. Nada mais do que isso.

Não estou incentivando e nem dizendo que não é mais preciso haver o termo de contrato. Afirmo, apenas, que o termo de contrato é um detalhe, mera formalidade de natureza administrativa. Entendo que a Administração deve continuar a instrumentalizar os seus negócios tal como determina o art. 62 da Lei nº 8.666/93. No entanto, é preciso ter a clareza de que não é em decorrência do cumprimento do referido art. 62 que o negócio jurídico nasce e se concretiza; ele é anterior a tal providência.

Aliás, há aqui uma primeira novidade interessante: a Administração não precisa exigir que o licitante assine o termo de contrato, por exemplo, pois a assinatura não produz nenhum efeito jurídico. A assinatura necessária a Administração já tem, é a que está materializada na proposta do licitante. Essa sim produz efeitos jurídicos, e não a do termo de contrato, por exemplo. Colher a assinatura no termo de contrato é fazer “chover no molhado”, ou seja, é exigir algo cuja finalidade atende apenas a uma questão burocrática. Aliás, eliminar a necessidade de o contratado assinar o termo de contrato ou a nota de empenho é uma medida a ser adotada visando a excluir burocracia desnecessária. Portanto, basta a Administração providenciar o termo de contrato e o agente responsável declarar que ele atende aos termos do edital e da proposta vencedora. Nada mais do que isso. Termo de contrato é instrumento cuja formalização é unilateral.

A propósito, é preciso lembrar que o § 1º do art. 54 da Lei nº 8.666/93 é taxativo ao determinar que os “contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam”. Na mesma linha impositiva, determina o inc. XI do art. 55 que constitui condição necessária a ser observada no instrumento do contrato a “vinculação ao edital de licitação (…) e à proposta do licitante vencedor”.   Ou seja, o termo de contrato, por exemplo, não pode inovar na relação contratual, pois ele está vinculado diretamente a duas coisas: o edital e a proposta. Nada mais do que isso.

Aliás, tanto isso é verdade que se houver divergência entre o que consta no edital e na proposta em relação ao que está materializado no termo de contrato, valerão o edital e a proposta, o que demonstra que eles condicionam o termo de contrato, e não o contrário.

Assim, contrato é o rótulo que traduz o negócio jurídico que decorre do acordo de vontades; instrumento de contrato é o documento que materializa o acordo. Com efeito, sob o ponto de vista jurídico, na contratação pública, materializam o acordo o edital e a proposta vencedora, e não o termo de contrato. Por fim, falaremos sobre as ordens de fornecimento e serviços.

As ordens de fornecimento ou serviço nada mais são do que comandos concretos expedidos pela Administração para que o contratado realize os fornecimentos em quantidade, prazo e local definidos no edital, em razão das demandas efetivas que precisam ser satisfeitas.

Reiteramos o que foi dito no post anterior: as proposições que apresento sobre a formação do contrato e sua formalização são inovadoras e mudam radicalmente a concepção atual que temos sobre o contrato administrativo, com profundas alterações práticas. Portanto, não se trata de mera elucubração teórica. Somente para ter uma ideia: alguns dias atrás me deparei com uma decisão do TCU que aplicou multa a um agente público sob o argumento de que teria havido fornecimento sem contrato, ou seja, o agente não tinha formalizado o termo de contrato, mas os objetos licitados foram adquiridos. Ele foi condenado porque a concepção que norteou a decisão foi a tradicional, isto é, a de que o contrato nasce com o termo de contrato. Se adotada a tese que proponho, ele teria isso absolvido, sob o argumento de que havia sim contrato, sob os pontos de vista material e formal.

Fiquem à vontade para ponderações.

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