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16 abr 2014

Os que atuam na Administração sabem que devem respeitar um valor jurídico que se convencionou chamar de legalidade. Esse pressuposto está enunciado no caput do art. 37 da Constituição e também presente na mente dos agentes públicos. Logo, é de se supor que todos, sem exceção, saibam exatamente o que é legal e o que é ilegal, como condição para poder agir.

Mas não custa desconfiar um pouco de tal certeza. Assim, o objetivo do presente texto é refletir sobre coisas que parecem ser simples, claras e certas, mas estão longe de ser. Tais coisas podem ser enunciadas por meio das seguintes perguntas: o que é legalidade? Quando uma conduta deve ser tida como legal ou ilegal?

É possível responder às questões acima dizendo simplesmente que legal é o que está de acordo com a ordem jurídica, e ilegal é o que está em desacordo com ela. E que legalidade é a qualidade do que é legal, como fazem os dicionaristas tradicionalmente.

A certeza em torno do que seja legalidade produziu, por exemplo, algumas pérolas do Direito Administrativo e que podem ser encontradas em todos os cursos e manuais sobre o assunto, tais como: “administrar é aplicar a lei de ofício”¹, “enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa se pode fazer o que é permitido”². Ou, ainda, como preferiu o legislador constituinte: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”³ .

Portanto, de acordo com o senso comum, agir de modo a respeitar a legalidade significa tomar decisões e praticar atos conforme a “lei” ou a “ordem jurídica”.

Com as respostas ou fórmulas acima, estaria resolvido o problema?

Não tenho dúvida em responder que não! Ou seja, ao produzir tais respostas, o que se consegue é apenas mudar o problema de lugar, isto é, transferimos para a ideia de “ordem jurídica” ou de “lei” o problema que antes era outro: saber quando uma conduta é legal ou ilegal.

Transferir o problema de lugar tem sido uma técnica eficiente e que cumpre uma única missão: possibilita que quem foi questionado possa se livrar de quem fez a pergunta. No entanto, se o interlocutor insistir em querer saber o que é a tal “ordem jurídica”, ou a “lei”, na qual foi alicerçada a solução do problema ou, ainda, saber o que é agir de acordo com ordem jurídica, estaremos diante de novo desafio.

Mudar o problema de lugar tem sido a forma encontrada para resolver dificílimos problemas jurídicos. No caso em questão, o problema que estamos tratando é estrutural, pois falamos de uma realidade ou categoria essencial para o regular funcionamento de todo o sistema jurídico, ou seja, saber o que é legal e o que é ilegal.

Mas cabe uma pergunta: por que se transfere o problema de lugar? Resposta: porque não se tem certeza sobre o que é realmente legalidade, muito embora possamos insistir que sabemos sim o que ela é, até porque admitir o contrário é reconhecer que temos um seríssimo problema.

Para que se possa dizer: isto é legal e isto é ilegal, é preciso definir um referencial capaz de apartar os dois mundos. O esforço histórico do positivismo dogmático foi edificar um referencial objetivo capaz de nos propiciar a desejada segurança. Esse referencial sempre foi, e ainda é, o enunciado prescritivo, ou seja, basicamente, o texto da lei. É ele que nos tem guiado pela escuridão dos labirintos do Direito e servido de suporte para as nossas decisões.

Seria fantástico se as pessoas que têm de tomar decisões nos mais diferentes campos de atuação pudessem simplesmente agir de acordo com a ordem jurídica porque não há dúvida sobre o que fazer e o que não fazer. Ou ainda, porque a solução para resolver o problema com o qual elas se deparam possibilita, à luz do regime jurídico vigente, uma só alternativa; algo do tipo padronizado e que não dá margem para discussões sobre a possível solução. Se o mundo do Direito fosse assim, seria uma beleza; mais do que isso, seria uma facilidade atuar nele. Mas o mundo jurídico não é assim!

É até razoável dizer que legal é o que está de acordo com a ordem jurídica, e ilegal é o que está em desacordo com ela, desde que não haja dúvidas em torno do que seja estar de acordo ou em desacordo com o que se convencionou chamar “ordem jurídica”. Mas o que é agir de modo a respeitar a ordem jurídica? A resposta pode ser do tipo: é cumprir o que está determinado na lei. Em razão da resposta, outros problemas surgem, pois o que significa estar determinado na lei? Afinal, determinado de que forma? Não temos resposta fácil para essas perguntas; ao contrário, a coisa é extremamente complexa e difícil.

É fato que o modelo baseado no plano enunciativo (texto) está em crise. E está em crise porque confunde duas realidades distintas: o enunciado com a norma. Norma é uma coisa; o enunciado é outra outra. No entanto, é preciso que se diga que o fato de tal modelo estar em crise não significa que ele foi abandonado. Referido modelo é o que vigora entre nós e norteia a solução de grande parte dos entendimentos doutrinários, das decisões judiciais e dos tribunais de contas de todo o País.

No entanto, a par do modelo tradicional, existe outro referencial distinto e que tem sido adotado pelos que reconhecem que o modelo vigente está superado, sendo incapaz de dar conta de resolver o problema. Mas é preciso dizer que esse novo modelo ainda não foi prototipado; ele está sendo ainda construído e idealizado.

Essa dualidade de modelos cria uma série de problemas com os quais ainda não sabemos lidar. É comum vermos os dois modelos serem usados simultânea e aleatoriamente. É como se tivéssemos usando os sistemas analógico e digital ao mesmo tempo.

Assim, ora se condena alguém com base no “sistema analógico”, isto é, porque ele não respeitou a mais estrita literalidade da lei ao decidir ou agir e, na mesma velocidade, é possível absolver outro sujeito, por idêntico fato, de acordo com o “sistema digital”, ou seja, com base em um raciocínio finalístico e essencial de quem julga, o que resulta em pôr de lado a literalidade que antes fundamentou a decisão ou julgamento adotado.

É preciso ter a mais profunda certeza de que não existe uma só legalidade. A legalidade é uma foto holográfica e, como tal, pode revelar diferentes imagens, bastando apenas alterar o ângulo de visão.

Vamos a um exemplo emblemático e recente no cenário jurídico nacional.

Em 18.09.2013, por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que são cabíveis embargos infringentes contra decisão majoritária do Pleno em ação penal originária de sua competência. Até 18 de setembro, quando o Min. Celso de Mello proferiu seu voto vencedor, o entendimento reinante era o de que era incabível tal recurso no STF em ação penal originária.

Imagine-se agora um concurso público para provimento de cargo jurídico realizado em junho de 2013, no qual figurava a seguinte questão: é cabível a interposição de embargos infringentes no STF contra decisão majoritária em ação penal originária? Seguramente a resposta correta seria não. Mas imagine-se, ainda, que a prova do tal concurso fosse corrigida, por exemplo, no dia 19 de setembro. Qual seria a resposta para a questão? Bem, é possível dizer que quem errou a questão, por não saber qual era o entendimento do STF, acertaria a questão se a prova fosse corrigida em 19 de setembro. Por outro lado, quem a acertou, por conhecer o entendimento do STF antes do voto do Min. Celso de Mello, teria errado. Considere-se também que, para uns dos candidatos, a aprovação ou a reprovação dependesse de acertar ou errar uma questão. É certo que teríamos um grande problema. Mas como resolver o problema? Anular a questão é, certamente, uma possível solução.

Mas a pergunta é: ao discutir a questão do cabimento dos embargos infringentes, o que fez o STF, sob o ponto de vista essencial? A resposta parece ser, sob o ponto de vista essencial, que o STF discutiu e decidiu o que é legalidade, ou seja, se é cabível a interposição de um recurso numa situação específica, cuja disciplina é regulada pela ordem jurídica. Em outras palavras, o STF definiu o que é legal e ilegal. Nada mais do que isso.

Retomando as ponderações acima, é possível afirmar que não é simples dizer o que é legalidade. No caso dos embargos infringentes, a ideia de legalidade para seis ministros do STF foi uma e, para os demais, foi outra. E não se pode dizer que cinco dos ministros estavam errados e seis deles estavam certos. O que se pode dizer apenas é que a ideia de legalidade, a par de um aspecto material (qualitativo), decorre também de um aspecto quantitativo. Vale dizer: a legalidade, no caso dos embargos infringentes, decorreu do entendimento majoritário de seis ministros, e não do entendimento de cinco deles.

É importante notar que a ideia de legalidade, no caso referido, mudou sem que se operasse nenhuma mudança legislativa, por tal razão registrei no livro A Quarta Dimensão do Direito que “a modernidade/atualidade do Direito depende mais do intérprete do que do legislador”. Há, portanto, uma diferença fundamental entre o plano enunciativo e o normativo. O plano enunciativo é uma obra do legislador; já o normativo, uma criação do intérprete.

Com as ponderações feitas no presente texto, não estamos afirmando que o texto legal não tem importância nem mesmo sustentando que a legalidade é uma lenda, isto é, não exista. Ela existe, só não sabemos o que ela é em termos precisos. No exemplo da decisão do STF, a legalidade se traduziu na admissão dos embargos infringentes. No entanto, se o voto do Min. Celso de Mello fosse em sentido contrário, a legalidade seria outra, e não a que prevaleceu no caso.

Acreditar que da ordem vigente é possível garimpar uma única solução jurídica razoável é, nos tempos atuais, inadmissível, pois o que é razoável é viabilizar, seguramente, mais de uma possibilidade jurídica. A evolução do Direito, enquanto fenômeno social, passa pela superação dessa questão e pela ressignificação do que é legalidade. Penso que vivemos uma importante crise no Direito. Talvez a crise não esteja na nossa incapacidade de precisar o que é legalidade, mas sim na insistência em não admitir que há um sério problema a ser enfrentado.

Talvez se possa até sustentar que reconhecer o problema é instaurar efetivamente uma crise que, apesar de real, não é percebida, uma vez que muitos se dão por satisfeitos em ter como resposta que a legalidade significa “respeitar a lei”.  Ao agir assim, por outro lado, abandonamos a busca de um novo alicerce para ancorar a legalidade. Estamos empurrando com a barriga esse problema, como se isso ajudasse em alguma coisa. Acredito que, ao encontrarmos esse novo alicerce, estaremos inaugurando também uma nova era para o Direito e sua melhor compreensão.

Portanto, temos um desafio: evoluir,  ou seja, construir um novo referencial, o que não é simples. Mas é certo que precisamos superar a visão de juridicidade formal e consolidar o modelo melhor, baseado na ideia de essência, de conteúdo. É indispensável atingir o estágio em que a eficiência e a eficácia das decisões prevaleçam sobre a visão de legalidade estrita e míope.

Assim, é necessário reconhecer que temos de repensar muitas coisas, tais como: o que é legalidade, o que é agir de acordo com a ordem jurídica, o que é cumprir a ordem jurídica, etc.?

Todos esses são desafios que temos de superar.

________________________________________________________

¹ Expressão cunhada pelo grande Seabra Fagundes.

² Expressão utilizada por Hely Lopes Meirelles.

³ Inc. II do art. 5º da Constituição Federal.

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3 Comentários

Konstantin Gerber disse: 17 de abril de 2014 às 20:05

Caro Renato, fala-se em crise do principio da legalidade, sobre o que não me atrevo a comentar, considerando haver recentes obras, como a de Paulo Otero. No mais, apenas agrego que o agir administrativo deve seguir um princípio de respeito aos direitos fundamentais, sobre o que existe bastante doutrina.

Konstantin Gerber
Grupo de Pesquisas em Direitos Fundamentais, PUC SP

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Renato Geraldo Mendes disse: 28 de abril de 2014 às 10:39

Agradeço as palavras e ponderações.

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Eire Zimmermann disse: 13 de junho de 2014 às 10:26

Prezado Renato Geraldo Mendes,

Quanto mais dinâmico e complexo o contexto da sociedade, mais relevante nos parece o tema destacado por você neste artigo.

O simples fato de não se reconhecer a ambiguidade/complexidade de um determinado caso em estudo é certamente uma causa-raíz de uma série de problemas, seja a interpretação simplista, mecanicista da lei sem considerar os objetivos que a motivaram ou ainda, pior, replicar esta atitude inadequada para outros casos.

Um exemplo emblemático deste enfrentamento indevido da ambiguidade, nos parece, é o debate crescente sobre entendimentos divergentes, no contexto da lei 8.666/93, quanto a sobreposições entre o Art. 24 inciso XXI (dispensa para pesquisa científica…) e o Art. 25 (inexigibilidade), conforme detalhado a seguir:

1) PROBLEMA

- Entendimentos divergentes quanto ao enquadramento de importações para pesquisa na lei 8.666/1993 nos casos em que são satisfeitos simultaneamente os requisitos do Art. 24 inciso XXI – dispensa – e os do Art.25 – inexigibilidade.

- Alguns procuradores entendem que um processo de compra só é passível de dispensa se for viável a licitação; se inviável, mesmo que satisfeitos os requisitos de dispensa, o enquadramento correto seria como inexigibilidade;

2) IMPLICAÇÕES

- Perda da visibilidade da relevância atribuída pelo legislador à importação para pesquisa quando se afasta o enquadramento do inciso XXI do Art.24;

- Retrabalhos durante a fase de instrução de processos quando há mudanças de entendimento pelos procuradores;

- Aumento dos requisitos para instrução do processo, ainda que pequeno, quando o procurador recomenda o enquadramento como inexigibilidade (ao invés de dispensa) – nestes casos há o requisito adicional de comprovação de exclusividade do fornecedor;

- Dependência de se saber qual procurador emitirá parecer sobre o processo para se identificar o enquadramento considerado correto;

3) COMENTÁRIOS E ARGUMENTAÇÃO

__Argumento-001: As hipóteses de dispensa incluem casos que se caracterizam, adicionalmente, pela inviabilidade de competição.

- Vide, como exemplo, os incisos do XVII e XXII do Art. 24:

Art. 24, inciso XVII: ” XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”

Art. 24, inciso XXII: “XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”

- Do ponto da doutrina, é notório o reconhecimento de que as hipóteses de dispensa incluem casos em que adicionalmente é inviável a competição. Como exemplo temos:

MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. Curitiba: Zênite, 2013. Pág. 400: “(…) Por outro lado, caberá reconhecer que a reunião dos casos de dispensa não observou critério material, visto que muitas hipóteses de inexigibilidade foram incluídas no art. 24 (…)”.
- Do ponto de vista do TCU, há por exemplo o processo TC 013.038/2004/8, referente à Escola Técnica Federal de Palmas, em que o TCU aponta a necessidade de enquadrar o serviço de fornecimento de energia não no Art. 25 (inexigibilidade), como vinha sendo feito, mas no Art. 24 (dispensa).

__Argumento-002: A regra específica (dispensa) afasta a regra geral (inexigibilidade).

- O Art. 24 apresenta um rol taxativo, explícito dos casos de dispensa; já o Art. 25 é genérico e apenas ilustra alguns casos.

- Então, para as importações para pesquisa que satisfaçam simultaneamente os requisitos do inciso XXI do Art. 24, que é taxativo e específico para importação para pesquisa, e o requisito geral do Art. 25, a inviabilidade de competição, então a regra específica é que se sobrepõe, ou seja, o inciso XXI do Art. 24 – dispensa (e não Art. 25 – inexigibilidade).

__Argumento-003: A interpretação da norma é obrigatoriamente a favor da finalidade que a motivou; neste caso, a celeridade e economicidade da pesquisa que motivou a importação.

- Se nas hipóteses de dispensa do inciso XXI do Art. 24 o legislador sobrepôs intencionalmente o princípio da celeridade sobre o da licitação, qual seria a justificativa para se sobrepor o Art. 25, genérico, que também prioriza o princípio da celeridade sobre o princípio da licitação, ao Art. 24, sendo que este, específico para importação para pesquisa, apresenta intencionalmente uma carga burocrática menor para a instrução do processo?

- Se a importação para pesquisa satisfaz tanto os requisitos de dispensa quanto de inexigibilidade, e a celeridade do processo é maior no caso de dispensa sem outras implicações negativas, então há que se optar pela dispensa e não pela inexigibilidade.

Atenciosamente,

Eire Zimmermann
Universidade Federal do Paraná (UFPR)
Divisão de Importação

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