Blog Renato Geraldo Mendes

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A formação do contrato administrativo

É reconhecido por todos que atuam na área jurídica que o contrato traduz um acordo de vontades. Inclusive, isso está dito no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93. Assim, em relação ao contrato administrativo, é preciso identificar em que momento do processo de contratação ocorre tal acordo e como ele é formado.

Já explicamos em outra oportunidade que, na nossa visão, o processo de contratação é definido como o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lógica para permitir que a Administração, a partir da identificação da sua necessidade, planeje com precisão o encargo desejado e minimize seus riscos, bem como selecione, em princípio, de forma isonômica, a pessoa capaz de satisfazer a sua necessidade pela melhor relação benefício-custo.

Assim, o processo de contratação pública é estruturado em três fases distintas, mas estritamente relacionadas: interna (na qual se realiza o planejamento), externa (em que ocorre a seleção da proposta) e contratual.

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A definição da solução e do objeto

Vimos nos textos anteriores que a identificação da necessidade se destina, fundamentalmente, a dimensionar o problema de forma a fixar os contornos e as características da situação que a Administração deve atender. Definida a necessidade, ela passa a balizar a próxima etapa da fase interna do processo, que é justamente a definição da solução para resolver o problema identificado. Da definição da solução decorre a descrição do objeto. Há, portanto, uma relação estreita entre necessidade e solução, bem como entre solução e objeto. Veremos mais adiante também que a partir do objeto é que se configura o encargo, que a razão de ser do próprio planejamento. Portanto, definir o encargo é o objetivo precípuo do planejamento da contratação.

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A formalização da identificação da necessidade

Hoje, irei tratar da formalização da necessidade. No entanto, antes de abordar esse assunto, é preciso dizer que a identificação da necessidade é determinante para a obtenção da melhor relação benefício-custo possível numa contratação. A compreensão da questão é bem simples. O encargo (objeto) é definido com base na necessidade, e o preço é fixado pelo licitante de acordo com o encargo a ser suportado na execução do contrato. Ora, se é assim, o que determina a melhor relação benefício-custo é a necessidade, e não outra condição.

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A identificação da necessidade

No POST anterior, assumi o compromisso de responder a seguinte pergunta: qual é a condição indispensável para definir Portanto, é isso que farei abaixo.

Em texto publicado na edição n. 195 da Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, maio 2010, no qual discorri sobre o termo de referência, afirmei nas conclusões finais que a identificação da necessidade é o marco zero do processo de contratação pública. É por ela que tudo deve iniciar. Dizer que é pela identificação da necessidade que tudo deve ter início não significa que, na prática, isso esteja ocorrendo. Aliás, muito pelo contrário, temos ignorado a necessidade e, em grande parte dos casos, iniciado o planejamento pela definição do objeto. Essa é uma prática administrativa que deve ser repensada, pois é a causa de grande parte dos nossos problemas atuais.

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A fixação do encargo

No POST anterior, disse que definir o encargo é fixar um conjunto de obrigações que deve ser cumprido pelo terceiro interessado. Normalmente, o encargo é integrado por obrigações que traduzem expressão financeira, ou seja, devem ser considerados pelos licitantes no momento de fixar o preço da proposta. Assim, toda obrigação que tem conteúdo financeiro deve ser considerada para fins de estimação do valor a ser pago para o terceiro, pouco importa se a Administração vai ou não fixar preço máximo. Se for, tal fixação passará a ser imperiosa. Se a Administração deseja que o futuro contratado atenda à determinada condição ou faça algo que é indispensável para satisfazer a sua necessidade, é obrigatório que ela a inclua no encargo e a discipline adequadamente no edital para que o licitante estime o seu custo e a inclua no seu preço.

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A formação do contrato administrativo

A nova visão que tenho defendido em torno da contratação pública possibilita compreender com mais facilidade a ideia de contrato como um acordo de vontades e a maneira pela qual ele é formado. Assim, é fácil perceber que é na fase interna que a Administração define o que se pode chamar de encargo, que nada mais é do que um conjunto de obrigações. Esse conjunto de obrigações expressa a vontade da Administração e representa o que ela deseja para satisfazer a sua necessidade. Se o contrato é um acordo de vontades, é na fase interna que a vontade da Administração é formada. E o edital é o ato que expressa essa vontade.

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A fase na qual os problemas surgem

Sempre tivemos grande incapacidade de diagnosticar problemas na área da contratação pública, o que se deve, em grande parte, à visão equivocada e parcial dessa realidade. Na maior parte dos casos, o que parece ser um problema de licitação ou contrato é, na verdade, quase sempre, de planejamento. Dessa forma, apesar de parte considerável dos problemas nascer na fase interna (isto é, durante o planejamento da contratação), a sua repercussão só é percebida nas fases posteriores do processo (licitação e contrato). Isso cria a sensação de que o problema nasce na fase em que surge, o que, normalmente, não é verdade.

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