Blog Renato Geraldo Mendes

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Critério prático para adoção do pregão

Qual é o melhor critério prático a ser adotado para escolher a modalidade de licitação, especialmente o pregão? A solução que propomos é a seguinte: no momento da escolha da modalidade de licitação, o agente deve fazer duas perguntas. Repita-se: apenas duas perguntas. Conforme as respostas, ele escolherá a modalidade de licitação.

A primeira pergunta a ser feita é: O objeto licitado é tecnicamente complexo? A segunda é: O objeto deverá ser “feito” pelo próprio contratado? Se a resposta for afirmativa para as duas questões, o pregão não deve ser adotado. Caso contrário, se qualquer uma das respostas for negativa, é cabível o pregão, mas também será cabível o pregão se a primeira resposta for afirmativa e a segunda negativa, ou seja, se o objeto for complexo e o futuro contratado for mero intermediário. A solução proposta é direta e eficiente à luz da racionalidade normativa.

Pregão – Definição

Para que a contratação seja a mais econômica e a mais eficiente, é preciso que a redução do preço não afete diretamente o benefício que a especificação técnica do objeto pretende assegurar. Assim, o pregão é a melhor forma de licitar quando, à medida que se reduz o preço na fase de lance, o benefício não é alterado. Se, conforme o preço cair, também a qualidade do benefício for reduzida, o pregão torna-se ineficiente. Dito de outra forma: a qualidade do objeto que se licita tem de permanecer invariável à proporção que o preço é reduzido na fase de lances.

Assim, é perfeitamente possível dizer que o pregão é a modalidade de licitação na qual, à medida que o preço varia (ou é reduzido pelos licitantes), a qualidade do objeto permanece invariável. Essa foi a melhor definição que encontramos para o pregão.

A existência de muita divergência sobre o cabimento do pregão

Tenho constatado que há muita divergência nas decisões dos tribunais de contas sobre o critério de cabimento do pregão. É necessário que as divergências sejam resolvidas para que se possa fixar um critério que possibilite maior segurança para quem tem de definir a modalidade de licitação. Não me parece razoável que nos dias atuais não se tenha um parâmetro objetivo para definir uma coisa tão básica quanto essa. É até aceitável que um agente público tenha dúvida sobre outros institutos ou outras exigências da ordem jurídica, mas não sobre a escolha da modalidade que deve adotar.

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Proposição de um critério de cabimento para o pregão

No POST de hoje irei apresentar um critério para a definição do pregão, conforme disse que faria, já no nosso primeiro texto. Então, vamos ao critério.

Muito bem, se a definição de bens e serviços constante do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não serve para definir adequadamente o pregão, qual é o critério que deve ser adotado para a escolha da referida modalidade? O critério a ser adotado é separar as diversas soluções segundo a natureza dos problemas. Penso que o legislador deveria ter expressamente reservado a estrutura da fase externa prevista no art. 43 da Lei nº 8.666/93 para as contratações que reúnam duas características: (a) soluções tecnicamente complexas e (b) que devam ser feitas sob encomenda diretamente por quem será contratado. Por outro lado, para os demais casos, seria indicada a estrutura da Lei nº 10.520/02 (pregão).

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A questão da capacidade técnica na estruturação dos regimes jurídicos

Disse no POST anterior que o sistema da Lei nº 8.666/93 foi pensado para atender a um tipo específico de contratação, ou seja, justamente aquela que envolve objetos revestidos de complexidade e que devem ser viabilizados diretamente por quem será contratado. Portanto, a sua estrutura tem o propósito de reduzir o risco em torno da não obtenção do mencionado resultado. Por conta disso, o sistema da Lei nº 8.666/93 foi estruturado de forma a permitir primeiro a avaliação da capacidade técnica (habilitação), ao contrário do pregão.

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A existência de dois regimes jurídicos para resolver os problemas da fase externa

A distinção entre a complexidade da solução e a da obrigação a ser cumprida, fixada no POST anterior, é essencial, pois é em face dela que se saberá qual é o regime ou sistema jurídico que deverá ser adotado: se o da Lei nº 8.666/93 ou o do pregão, uma vez que, sob o ponto de vista da condução da fase externa do processo de contratação pública, são dois sistemas distintos. E a distinção reside, fundamentalmente, na inversão das etapas de habilitação e propostas.

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Complexidade do objeto e da obrigação e cabimento do pregão

No POST anterior, disse que, para compreender o pregão, é indispensável distinguir a complexidade da solução (objeto) e a da obrigação a ser cumprida pelo contratado. Sendo assim, vou estabelecer a distinção.

A complexidade da solução pode ter ou não relação com a da obrigação. É preciso saber separar bem esses dois mundos, pois eles têm sido confundidos, o que dificulta a compreensão do que se deve entender por bens e serviços comuns e, por via de consequência, quando deverá ser adotado o pregão.

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