Blog Renato Geraldo Mendes

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A satisfação da necessidade e as exigências do edital – Análise da Súmula nº 30 do TCE/SP

Antes de definir se a seleção do terceiro será realizada por licitação, dispensa ou inexigibilidade, é dever do agente público identificar a real e efetiva necessidade da Administração e, em razão dela, eleger a melhor solução/objeto/encargo capaz de atender plenamente à sua necessidade.

Definir o encargo é fixar o conjunto de obrigações que o terceiro deverá cumprir para que a necessidade possa ser satisfeita, independentemente do procedimento a ser adotado na fase externa.

A identificação da necessidade e a fixação do encargo a ser contratado são providências e condições que antecedem a própria seleção do agente econômico, isto é, a licitação, a dispensa ou a inexigibilidade.

Todas as exigências e decisões definidas no planejamento e as adotadas nas demais fases do processo de contratação devem ser adequadamente justificadas à luz da efetiva necessidade da Administração, pois é esta que confere legitimidade e validade para tais exigências.

Decisões são os atos jurídicos praticados pelo agente público com o propósito de definir o objeto, o encargo, o preço estimado, as exigências de habilitação e de garantia contratual e todas as demais condições que vão integrar o edital. Por conta disso, deverão ser atendidas e cumpridas pelos licitantes como requisito para que suas ofertas possam ser aceitas.

A justificativa de tais atos, por sua vez, é a indicação das razões de fato e de direito e sua adequada contextualização às circunstâncias e às condições reais que informam a real demanda da pessoa estatal.

Em princípio, tudo o que for indispensável para garantir a plena necessidade da Administração e eliminar a potencialidade de risco em torno da não obtenção do efetivo encargo contratual pode ser exigido dos licitantes no edital.

Essa é a condição de validade que informa e confere legitimidade, à luz da ordem jurídica, para a fixação de exigências e condições contratuais.

Portanto, a fim de evitar questionamentos desnecessários, é sempre oportuno que os agentes públicos justifiquem expressamente, no corpo do edital ou em documento anexo a ele, as razões que motivaram a adoção das exigências, sobretudo quando elas potencialmente representarem restrições à participação de interessados.

É preciso ter a clareza de que cada exigência feita no edital tem a potencialidade de afastar competidores.

Também é fundamental ter em mente que o fato de haver uma exigência capaz de afastar interessados não significa que tal exigência seja ilegal.

O que é ilegal não é a exigência em si, mas a inexistência de fundamento de validade para a exigência.

Portanto, se há uma exigência que restringe a disputa, é preciso haver uma razão capaz de justificá-la.

Nenhum edital pode ser considerado ilegal apenas pelo fato de que tem, entre suas exigências, uma condição que restringe a participação de terceiros. Isso, por si só, não produz ilegalidade.

Aliás, muito pelo contrário, uma das finalidades do edital é justamente discriminar, ou seja, afastar interessados que não apresentem condições de atender plenamente à necessidade da Administração.

Perceba que as etapas de análise e julgamento das propostas e de habilitação servem justamente para excluir propostas e proponentes que não detenham tais condições.

A finalidade do edital de licitação não é acolher a todos ou permitir que todos possam ser contratados.

A finalidade do edital é apenas permitir que possam participar e ser classificados e habilitados os que tenham plenas condições de atender à demanda da Administração, de acordo com as condições definidas no edital.

Lamentavelmente, essa questão fundamental e básica ainda não foi compreendida de forma adequada pelos diferentes atores que atuam no campo da contratação pública.

Ainda são comuns decisões de tribunais de contas que trazem afirmações generalistas do tipo: “É ilegal discriminar licitantes” e “O edital que discrimina interessados padece de ilegalidade”.

É preciso reescrever tais afirmações, pois elas produzem (e têm produzido) uma impressão equivocada para os jurisdicionados.

Discriminar interessados não é ilegal; ilegal é discriminar quem não poderia ser discriminado ou fixar condições que não se justifiquem à luz da necessidade da Administração.

Vou dar um exemplo que ajudará a entender melhor o que estou explicando.

Outro dia me deparei com um edital cujo objeto era a execução de um grande projeto de iluminação pública. O órgão que estava licitando deixou claro, no edital, que o interessado que executaria o contrato não precisava demonstrar capacidade técnica na área específica de engenharia elétrica (ou seja, na área de iluminação pública).

Quando li a condição do edital, quis saber o porquê dessa disposição, pois entendi que não poderia ser assim, ou seja, quem fosse executar o contrato deveria, sim, ter capacidade técnica específica na área de engenharia elétrica.

A resposta foi a de que, no âmbito do Estado de São Paulo, vigora a Súmula nº 30 do TCE/SP, cujo teor é:

“Em procedimento licitatório, para aferição da capacitação técnica, poderão ser exigidos atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica, ficando vedado o estabelecimento de apresentação de prova de experiência anterior em atividade específica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais, e outros itens”.

Veja, a interpretação dada ao teor da referida súmula foi de que o TCE/SP havia proibido que constasse, nos editais de licitação, a exigência de experiência em atividade específica a título de capacidade técnica.

Ponderei, com quem me indagou, que isso não era possível e que, certamente, o TCE/SP pretendeu dizer outra coisa, pois, se fosse isso, a própria Súmula nº 30 seria inconstitucional, já que violaria a parte final do inc. XXI do art. 37 (da CF), que permite justamente que a exigência seja específica, sem falar da legislação infraconstitucional.

O TCE/SP quis proibir, quando o objeto for a construção de uma escola, por exemplo, que se imponha que somente possam participar licitantes que já tenham executado obra específica de construção de escolas.

Nesse caso, é evidente que quem executou outras obras de construção civil similares (como um prédio ou um ginásio de esportes) estaria qualificado para participar da licitação.

No entanto, devo ressaltar que os outros objetos indicados na mencionada Súmula 30, tais como rodovias e presídios, não são exemplos muito felizes.

É certo que o TCE/SP não quis proibir que, nos editais, fossem fixadas, a título de capacidade técnica, exigências de atividades específicas indispensáveis ao cumprimento das obrigações contratuais. Pelo menos é o que eu imagino!

Portanto, a Súmula nº 30 do TCE/SP deve ser interpretada com cuidado e à luz da parte final do inc. XXI do art. 37 da CF.

É oportuno dizer que o enunciado da Súmula nº 30 do TCE/SP deveria ser refeito para comunicar melhor o que se quis dizer, pois, como está redigido, exige um esforço interpretativo incompatível com a própria finalidade de uma súmula, que é comunicar de forma simples, coerente e precisa, o entendimento reiterado de um órgão.  

Bem, é preciso ter a clareza de que não se deve confundir a ampliação de competitividade com a possibilidade de permitir que todos participem.

Por um lado, a ordem jurídica impõe a inexistência de condições restritivas que não se justifiquem à luz da necessidade ou de algum outro valor jurídico.

Por outro lado, proíbe que sejam fixadas exigências genéricas capazes de permitir que qualquer um venha a ser contratado. A habilitação não serve para permitir que todos possam ser admitidos, mas para possibilitar que apenas quem possua condições técnicas seja aceito.

Desse modo, só poderão ser contratados os que detiverem capacidade técnica, pois se trata de uma questão de eficiência contratual. Para tanto, é preciso deixar claro quem são os que podem participar. Permitir genericamente a participação de todos e depois querer inabilitar e que não é adequado.

Essa questão não é simples. Vale aqui relembrar uma célebre frase de Hannah Arendt, que diz: “Quando tudo é permitido, nada está proibido”.

A finalidade do edital não é permitir tudo, mas apenas o que deve ser permitido e proibir o que deve ser proibido. Portanto, desde que se possa justificar a exigência a ser feita com base na necessidade a ser atendida, será perfeitamente possível fixar a condição. Caso contrário, em princípio, não.Assim, não se pode dizer que as exigências a título de capacidade técnica devem ser genéricas, pois isso impediria que houvesse restrição à participação. Essa conclusão não é juridicamente adequada. Da mesma forma, também não é adequada a afirmação de que exigências de capacidade técnica específicas estão proibidas. Essa é uma questão fundamental e que precisa ser bem compreendida por quem atua na contratação pública.

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