Blog Renato Geraldo Mendes

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Ainda sobre a questão do carona e o respeito ao limite dos 100% da quantidade licitada – É preciso rever alguns mitos

No post anterior, dissemos que é um engano achar que a eventual ilegalidade do carona começa quando se extrapola o limite de 100% do que foi licitado, pois, em verdade, a ilegalidade começa quando o carona realiza aquisições ou contratações de serviços que não podem se justificar com base nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, pouco importando se a quantidade adquirida respeita ou não a total que foi licitada pelo órgão que instituiu o registro de preços e viabilizou a ata.

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O problema das contratações adicionais do carona em até 100% da quantidade licitada

Diante da utilização desenfreada e sem critério do carona nos últimos tempos, em razão de não haver determinação oficial firme e capaz de inibir os eventuais excessos, passou-se a defender a tese de que até seria possível admitir o carona se fossem respeitados os quantitativos definidos ou estimados na ata do registro de preços. Ou seja, até seria possível admitir o carona se as quantidades por ele adquiridas respeitassem o montante total licitado – não ocorreriam aquisições adicionais além do que havia sido licitado. Portanto, para admitir o carona, o órgão gerenciador ou participante teria de abrir mão de parte de suas quantidades em prol do carona.

É nessa linha de entendimento que o TCU, recentemente, por meio do Acórdão nº 1.233/2012, publicado no DOU de 23.05.2012, decidiu que os órgãos e as entidades, ao realizarem licitação com a finalidade de criar ata de registro de preços, atentem que “em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei nº 8.666/93, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”.

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Carona: principal argumento de seus defensores

O principal argumento que sustenta a eventual “legalidade” do carona é que as suas contratações decorrem de licitação, pois esta foi realizada para instituir o registro de preços.

O argumento não procede e representa uma falácia, sob o ponto de vista jurídico. Falácias são argumentos desprovidos da devida validade. No entanto, é preciso reconhecer que as falácias são normalmente muito convincentes. Tanto é verdade que muitas pessoas acreditam que a prática do carona é legal, porque teria sido realizada a licitação.

Vamos refletir sobre o argumento.

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Carona: definição e análise quanto à legalidade

Nos próximos posts, vou tratar da figura do carona e analisar a sua legalidade, conforme havia prometido no primeiro texto que postei sobre o registro de preços.

Para fins de contratação pública, a palavra “carona” é o rótulo que qualifica a situação de um órgão ou uma entidade que se utiliza do registro de preços instituído por terceiro para obter bens e serviços sem ter participado do planejamento da contratação e da respectiva licitação. Dito de outra forma, carona é o órgão ou a entidade que viabiliza suas contratações num registro de preços do qual não participou como instituidor ou consorciado.

O carona tem sido uma prática muito comum no campo da contratação pública nos últimos anos. Aliás, uma prática criticada por uns e defendida por outros.  Entretanto, é preciso separar o carona legal e o carona ilegal. O que determina a legalidade ou a ilegalidade é como o registro de preços será utilizado pelo órgão ou pela entidade carona.

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Registro de preços: utilização obrigatória ou facultativa?

A adoção do registro de preços é obrigatória ou facultativa?

Ao disciplinar o registro de preços, o legislador não foi incisivo impondo a sua adoção de uma forma ou de outra. No entanto, sob o ponto de vista legal, é razoável afirmar que se inclinou no sentido de exigir que o registro de preços fosse adotado de forma preferencial para as compras, ao enunciar, no caput do art. 15 da Lei nº 8.666/93, que “as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através do sistema de registro de preços”.

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Registro de preços e obrigatoriedade de licitação

Uma dúvida comum entre os agentes públicos é a seguinte: para instituir o registro de preços, é obrigatório que a seleção dos preços ocorra por meio de licitação? É possível se valer da contratação direta (dispensa e inexigência) para viabilizar a seleção de preços para o registro de preços?

Para responder à questão de forma adequada e também didática, é preciso ter em mente que o registro de preços é um instituto jurídico cuja natureza é tipicamente contratual. Como acentuamos antes, é uma técnica, forma ou mecanismo de gestão contratual por meio do qual os bens e serviços desejados são obtidos de acordo com a efetiva demanda.

Ademais, é preciso compreender também que o processo de contratação pública é integrado por três fases distintas, mas inter-relacionadas, a saber: a) planejamento, b) seleção da proposta e c) execução contratual. A terceira fase (c) é destinada à execução do contrato, ou seja, é nela que se opera o registro de preços em termos concretos. Nesse sentido, o registro de preços é o modo de gerir o contrato cuja execução é condicionada pela ocorrência de demanda incerta.

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Objetos que podem ser contratados por meio do registro de preços

Quais objetos podem ser licitados por meio do registro de preços?  Para responder a essa questão, é preciso iniciar pelo pressuposto básico do registro de preços, ou seja, a ideia de incerteza envolvendo a demanda, a qual impõe a necessidade de contratação sob condição.

Em contratação pública, quando se elege um pressuposto para definir o cabimento de um instituto jurídico, como é o caso da incerteza em relação ao registro de preços ou da inviabilidade da competição no tocante à inexigibilidade de licitação, o que fazemos é definir uma premissa de raciocínio que não é, em princípio, condicionada diretamente pelo objeto, mas sim que o condiciona.

Com isso, afirmamos, em princípio, que todo e qualquer objeto pode ser contratado por meio de registro de preços, desde que esteja presente o seu pressuposto lógico. Dessa forma, não é fundamental questionar se o objeto “A”, “B” ou “C” pode ser contratado por meio de registro de preços, mas sim indagar se a referida contratação se reveste de incerteza em razão da demanda a que ela se dispõe a atender.

É o cabimento do pressuposto que deve nortear a escolha do modelo de contratação a ser adotado, independentemente do objeto visado.  Assim, fixada essa premissa básica, caberá ao gestor, diante de cada situação concreta, avaliar e adotar o registro de preços, se for esse o caso. Esse critério tornará a decisão mais simples.

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O registro de preços: a questão da exigência de regulamentação por decreto e os limites do poder regulamentar – Análise

No post de hoje, analiso a questão da necessidade de decreto regulamentar para instituir registro de preços e os limites a serem observados pelo chefe do Executivo para não violar a ordem jurídica.

Diz o § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 que o registro de preços será regulamentado por decreto. Quando uma lei prevê que as suas disposições, no todo ou em parte, sejam regulamentadas por decreto, o que ela está possibilitando, afinal?

A resposta pode ser direta: faculta que o chefe do Poder Executivo (presidente, governador e prefeito) torne a aplicação da lei mais clara e operacional, pois a finalidade de um decreto regulamentar é definir como a lei será, na prática, aplicada, cumprida e executada. Em verdade, tais possibilidade e competência decorrem da própria Constituição (art. 84, inc. IV), e não diretamente da lei que será objeto de regulamentação.

A finalidade do regulamento não é inovar na ordem jurídica, tal como faz a lei. O regulamento cumpre a função de viabilizar a fiel execução da lei, portanto, a sua validade é condicionada diretamente pela lei que ele regulamenta e pela própria Constituição.

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Registro de Preços – Negócio jurídico contratual com nome próprio

Registro de preços é o negócio jurídico, de natureza contratual, cuja execução depende da ocorrência de uma condição/um evento futuro e incerto. Ocorrendo a condição, que é objetiva, o contrato será necessariamente executado.

Em verdade, não existe um registro de preços, como o nome pode sugerir num primeiro momento. Uma coisa é um registro de preços ou banco de preços, no qual as pessoas interessadas indicam os preços que aceitariam praticar para realizar fornecimentos e prestação de serviços, cabendo ao instituidor do registro a faculdade de livremente utilizá-lo ou não para adquirir o que precisa. Sem dúvida essa é uma possibilidade.

Seria perfeitamente plausível a existência de um banco ou registro de preços com esse propósito. No entanto, não é isso que o inc. II do art. 15 da Lei nº 8.666/93 regula. Ele disciplina a realização de seleção de propostas por meio de licitação, o que equivale a dizer: procedimento competitivo, no qual se garantem tratamento isonômico e observância de todas as demais condições impostas para a contratação, tal como a fixada para qualquer outro negócio do qual participe a Administração.

Falar em registro de preços é, fundamentalmente, falar em licitação e acordo de vontades para a formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas, mesmo que o nome seja registro de preços, pois é isso que está dito (com todas as letras) no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93.

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Em qual momento do processo de contratação deve ser fixada a quantidade do objeto?

Em razão do post anterior, surgiu uma indagação à qual responderei antes de tratar dos demais assuntos relacionados ao registro de preços. A questão levantada é a seguinte: em qual momento do processo de contratação deve ser fixada a quantidade do objeto?

Antes de respondê-la, porém, é oportuno esclarecer, para os que não conhecem a minha visão de contratação, o que entendo por processo de contratação pública, já que, normalmente, é uma visão distinta da tradicional. Assim, defino o processo como “o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lógica para permitir que a Administração, a partir da identificação da sua necessidade, planeje com precisão o encargo desejado e minimize seus riscos, bem como selecione, em princípio, de forma isonômica, a pessoa capaz de satisfazer a sua necessidade pela melhor relação benefício-custo”.

Ainda na minha visão, o processo de contratação pública está estruturado em três fases distintas, mas estritamente relacionadas: (1) planejamento, (2) seleção da proposta e (3) contratual. A licitação, bem como a dispensa e inexigibilidade, são procedimentos típicos da fase de seleção da proposta, ou seja, da fase (2).

Feitas essas ponderações, vamos à resposta da questão que motivou esse post.

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